索**公司与国家工商**评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告索**公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月28日作出的商评字（2015）第13028号关于国际注册第1141701号“BLUEWAY及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原告索**公司的委托代理人宋*到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，其书面声明不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对索**公司就国际注册第1141701号“BLUEWAY及图”商标（简称诉争商标，见附图）提出的复审申请作出的。该决定认定：

至本案审理之时，第5724129号“BLUEWAY”商标因三年连续不使用经商标局决定予以撤销，该决定已生效，该商标不再构成诉争商标指定使用在第35类服务上的在先权利障碍。因此诉争商标指定使用在第35类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以核准。

诉争商标指定使用在第38类全部复审服务与国际注册第1136447号“THEBLUEWAY及图”商标（以下简称引证商标，见附图）核定使用的服务属于类似服务，诉争商标的字母组成部分与引证商标在字母组成、排序等方面上近似，诉争商标与引证商标使用在类似服务上，易造成消费者混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标，诉争商标指定使用在第38类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在第35类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以核准，诉争商标指定使用在第38类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以驳回。

原告索**公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：原告对商标评审委员会做出的“诉争商标指定使用在第35类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以核准”没有异议，对“诉争商标指定使用在第38类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以驳回”有异议，其理由为诉争商标与引证商标在商标构成和整体外观上有一定差别，且原告与引证商标所有人实际从事的领域有较大差别，二者共存不会导致相关消费者混淆误认；原告正在与引证商标所有人协商申请商标与引证商标在中国的共存事宜并有了实质性进展，请求法院待原告提交经公证认证的共存协议后再审理本案。鉴于上述事实和理由，请求本院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定并承担本案诉讼费。

被告商标评审委员会向本院提交了书面答辩状，其辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求本院驳回原告的诉讼请求并判定原告承担本案的全部诉讼费用。

本院查明

本院经审理查明如下事实：

诉争商标为国际注册第1141701号“BLUEWAY及图”商标，申请人为索**公司，其于2012年10月5日在法国注册该商标，并于2013年2月28日向中华人民共**总局商标局（以下简称商标局）提出诉争商标在中国的领土延伸保护申请，指定使用在第38类全球计算机网络接入时间租赁、无线电话通讯、新闻电讯传输、卫星传输等商品上。

2014年3月11日商标局依据2001年《商标法》第二十八条、第四十六条向索**公司发出《国际注册驳回通知书》，驳回在第35类和第38类全部服务上使用该商标的注册申请。驳回理由为：诉争商标与在先商标构成近似。

国际注册第1136447号“THEBLUEWAY及图”商标，即引证商标由DREES&SOMMERAG于2012年1月2日在德国获准注册，并于2012年3月2日获得在中国的领土延伸保护。核定使用在第38类电信，尤其是通过互联网或者其他在线服务提供对数据、信息、图像、文字、声音、程序以及文件的链接和电子传输；建筑物施工方面的各种类型短信息、信息、数据、图像以及文字的传输等商品上，该商标的专用权限至2022年3月2日。

索**公司不服商标局的上述国际注册驳回通知书，向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：商标局引证的第5724129号“BLUEWAY”商标因连续三年不适用经商标局决定予以撤销，该商标不再构成诉争商标指定使用在第35类服务上的在先权利障碍；诉争商标与引证商标不构成近似商标。

在评审阶段，索**公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、第5724129号商标的撤销公告，证明该商标已经被依法撤销注册，不再构成诉争商标在第35类服务上获得注册的障碍；2、申请人索**公司的官方网站摘录以及2014年5月中国节能周上索**公司散发的带有BLUEWAY及图商标的宣传页，证明索**公司主要从事电子产品如照明、通风、空气净化设备等经销服务，诉争商标主要使用在照明、加热、通风及空调、工业及家庭自动化四个方面的相关节能产品上；3、引证商标所有人DREES&SOMMERAG官方网站介绍，证明该公司是一家从事建筑工程咨询、管理等的公司，主要领域为建筑。

2015年1月28日，商标评审委员会作出被诉决定。**公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼。

在诉讼阶段，索**公司提交了如下证据：引证商标所有人DREES&SOMMERAG出具的经公证认证的同意函及中文翻译原件，证明诉争商标与引证商标所有人之间的权利冲突已不存在，诉争商标应当获准注册。

以上事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标复审申请书、索**公司在商标评审程序以及诉讼中提交的证据，以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为：鉴于原告索**公司在起诉状中已明确表示对商标评审委员会做出的“诉争商标指定使用在第35类全部复审服务在中国的领土延伸保护申请予以核准”没有异议，本院经审查，对此予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为，诉争商标是否违反《商标法》第三十条的规定。该条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

在本案审理过程中，原**赫公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，本院经审查，对此予以确认。

在被诉决定作出后，原告索**公司提交了引证商标所有人DREES&SOMMERAG于2015年4月22日出具的经公证认证的同意函及中文翻译，该同意函中声明DREES&SOMMERAG同意诉争商标在第38类指定服务上的注册。该同意函经过公证认证，且有具备资质的翻译机构出具的翻译件，本院经审查，对其真实性予以确认。本院认为，商标权作为一种私权，对权利的处分可以根据契约自由的原则进行约定，如果这种约定不违反法律、法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，且没有损害消费者的利益及公共利益，则应当认定合法有效。同意函即为在后商标申请人与在先商标权人协商，由在先商标权人做出的同意近似商标在相同或类似服务上共存的意思表示。商标法的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益，只有在有充分证据证明在先商标权人签署的同意函侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。本案中，诉争商标虽然与引证商标均包含英文单词“blueway”，二者在字母组成、排序等方面近似，但是诉争商标由未经设计的字母“BLUEWAY”及上下两条弧线组成，引证商标由三个手写花体英文单词“the”、“blue”、“way”及深蓝色背景组成，二者整体外观上的差异应能够为消费者所区分。同时，原告实际从事的照明、通风、空气净化设备等经销服务与引证商标所有人从事的建筑工程咨询和管理有一定差别，既然引证商标所有人同意诉争商标在第38类指定服务上的注册，可以看出引证商标所有人认为诉争商标与引证商标共存于相同或类似服务上引起混淆的可能性较低或这种混淆是可以容忍的。同意函体现了引证商标权人对其商标权的处分，在无证据表明该同意函会对消费者利益造成损害的情况下，应予以尊重。

因此，诉争商标未违反《商标法》第三十条的规定。被诉决定的相关认定有误，依法应予撤销，被告应对原告的复审申请重新作出决定。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，本院判决如下：

一、撤销中华人民共和**标评审委员会作出的商评字（2015）第13028号关于国际注册第1141701号“BLUEWAY及图”商标驳回复审决定；

二、中华人民共和**标评审委员会针对原告索**公司就国际注册第1141701号“BLUEWAY及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

案件受理费人民币一百元，由索**公司负担（已交纳）。

如不服本判决，索**公司可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和**标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日