北京龙脉福地房地产经纪中心与百度时代**有限公司网络服务合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告北京龙脉福地房地产经纪中心（以下简称龙脉福地中心）与被告百度时代**有限公司（以下简称百**司）网络服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙脉福地法定代表人潘*和被告百**司委托代理人望开雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告龙脉福地中心诉称，原告是被告的“百度搜索推广”签约用户，原告曾于2014年8月20日就被告恶意关停我方账户诉至海淀区人民法院，海淀区人民法院已于2014年12月判令被告开通账户并赔偿2014年7月3日至2014年8月20日期间的经济损失20000元。判决后，被告提起上诉，北京**人民法院于2015年3月4日开庭审理，被告表示愿意按一审判决结果和解并履行判决义务。被告已于2015年3月11日重新审核并开通账户，于2015年3月22日将20000元支付到原告账户。至此，该案的是非曲直以及诉前时段的法律责任已经尘埃落定。但被告在原告将其不法行为诉至法庭后，明知行为错误而拒不采取“先止血后疗伤”的人道主义措施，在我方反复呼吁先开通账户保证我方推广工作正常进行、避免由此产生更多的经济损失时，仍未恢复开通，导致非法关闭原告账户达200余天，致使我投入重金辛辛苦苦开发的客户全部流失、网站信誉丧失殆尽，网站配套营销系统及相关人员被迫中止、经济损失源源不断惨不堪言。故被告应继续承担该段关闭期间给我造成的损失。根据（2014）海民初字第28590号民事判决书2014年7月3日至2014年8月20日期间判决赔偿金额20000元的结果，平均每天赔偿金额416.6666元。故被告应赔偿原告2014年8月21日至2015年3月11日期间关闭账户的损失84166.66元。现请求法院判令被告：1、赔偿原告2014年8月21日至2015年3月11日期间非法停止百度推广账户所造成的经济损失84166.66元；2、承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告百**司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。本案原告事实和理由不成立，双方纠纷已经在北京**人民法院以民事调解书形式调解结案。调解书有两个条款，其一我方向原告支付20000元经济损失；其二双方承诺本案再无其他争议，双方达成调解在二审，双方承诺的本案再无其他争议，是指二审的上诉状和庭审笔录记载的案件事实争议；双方一致认可双方存在百度推广合同，一个是线上合同，一个是线下合同，线上合同第10条第2款明确约定我方如果违反合同义务，违约金和赔偿金最高限额为原告在百度违约前最后一次为百度推广账户续费实际冲入的推广费，如果原告未续费，以原告首次支付的预付款为限额，此条款在二审中也确认了，原告也明确了最后一次充值为1000元。在二审中双方调解解决了纠纷，所以我公司没有计较1000元，给原告支付了20000元。根据民诉法第124条及民事诉讼法解释第108条规定，请求驳回原告的全部诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2013年9月18日，百**司（甲方）与龙脉福地（乙方）签订了《百度推广服务合同》（线下合同），约定：乙方参加“百度推广服务”，并交纳相应的首次“推广费”预付款和“专业服务费”，其他内容适用《百度推广服务合同》（线上合同）规定。同时，在《百度推广服务合同》（线下合同）尾部“其他”一项处注明“如乙方不同意《百度推广服务合同》（线上合同）及其可能发生的调整变化的，应立即提出终止本服务。如乙方继续接受本服务的，则乙方同意《百度推广服务合同》（线上合同）及其可能发生的调整变化”。

合同签订后，龙脉福地中心向百**司支付了相关费用，注册了账户“bj-龙脉福地”，购买了部分关键词为其经营的“北京厂房网”进行推广。龙脉福地中心按网民点击次数向百**司支付推广费，付费数额大约每天200元。2014年6月30日，龙脉福地中心向百**司支付“续费”1000元。

2014年6月，因“bj-龙脉福地”账户注册信息登记错误，百**司向龙脉福地发送格式内容的《百度竞价排名服务注册信息更换申请》，载明申请更换原因为“由于本公司内部变更”，附带免责声明称其“均不承担由此服务而带来的后续一切经济法律责任”，落款时间预置为“2013-03-04”。龙脉福地中心拒绝签署，并向百**司发送自行拟定的《百度竞价排名服务注册信息修改申请》，内容载有：“本中心在百**司购买的竞价排名服务，注册用户名为bj-龙脉福地，由于注册时，在‘网站名称’一项被错误填写为‘北京龙脉福地房地产经纪中心’，现根据百**司要求，将网站名称恢复为我中心网站实际名称‘北京厂房网’，请予修改为盼。申请人北京龙脉福地房地产经纪中心，申请时间2014-07-10”，申请书落款盖有龙脉福地中心公章。

因龙脉福地中心拒绝使用百**司提供的《百度竞价排名服务注册信息更换申请》，百**司于2014年7月3日关停了“bj-龙脉福地”百度推广账户。

后，龙脉福地中心以要求百**司立即开通推广账户、按1187元／天标准赔偿推广账户遭非正常停滞（2014年6月25日—8月20日期间）造成的损失65285元为由向本院提起网络服务合同纠纷诉讼。

2014年8月28日，百**司向公证机关申请证据保全公证，对当日《百度推广服务合同》（线上合同）内容进行了公证，其中“十、免责条款”显示载有“2、如果百度违反本合同规定的义务，给乙方造成损失的，违约金和／或赔偿金的最高限额为乙方在百度违约前最后一次为所涉及的百度推广账户续费实际支付的‘推广费’。乙方未续费的，以首次支付的推广预付款为限额。”公证机关2014年9月3日做出（2014）京方正内经证字的13880号公证书。

本院经审理，于2014年12月19日做出（2014）海民初字第28590号民事判决书，认定百**司关停龙脉福地中心的推广账户构成违约，应当依法承担违约责任，并将《百度推广服务合同》（线上合同）中部分格式条款内容认定为无效条款，最终判令：“一、本判决生效之日起七日内，被告百**司为原告龙脉福地中心开通“bj-龙脉福地”百度推广账户；二、本判决生效之日起七日内，被告百**司赔偿原告龙脉福地房中心二零一四年七月三日至二零一四年八月二十日期间所受经济损失二万元”。

百**司不服（2014）海民初字第28590号民事判决书，并向北京**人民法院（以下简称一中院）提起上诉。2015年3月4日，双方当庭达成调解协议，由一中院做出（2015）一中民终字第02206号民事调解书，调解协议内容为：“一、本调解协议生效之日起五个工作日内，百**司为龙脉福地中心开通“bj-龙脉福地”百度推广账户；二、本调解协议生效之日起十五个工作日内，百**司赔偿龙脉福地房地中心二零一四年七月三日至二零一四年八月二十日期间所受经济损失二万元；三、双方就本案再无其他争议。”

2015年3月11日，百**司为龙脉福地中心重新开通“bj-龙脉福地”百度推广账户；2015年3月17日，百**司向龙脉福地中心支付了（2015）一中民终字第02206号民事调解书所涉给付款项。

2015年4月29日，龙脉福地中心以要求百**司赔偿2014年8月21日至2015年3月11日期间停止百度推广账户所造成的经济损失84166.66元为由向本院提起网络服务合同纠纷之诉。经询问，龙脉福地中心称本案诉请所涉金额为其单位比照（2014）海民初字第28590号民事判决书判决结果按比例计算得出。

百**司认可关闭龙**中心“bj-龙脉福地”百度推广账户存在违约，但对赔偿一项持有异议。百**司主张，（2015）一中民终字第02206号民事调解书中“双方就本案再无其他争议”应涵盖本案争议，同时《百度推广服务合同》（线上合同）第10条第2款针对违约金和赔偿金约定了最高限额为最后一笔续费金额，龙**中心在账户关闭前最后一笔续费为1000元，本案所涉期间的所谓损失已经在（2015）一中民终字第02206号民事调解书中一并解决，龙**中心本案诉请缺乏法律依据。龙**中心对百**司的主张不予认可，主张《百度推广服务合同》（线上合同）可以随意修改，合同整体存在违法，第10条第2款针对违约金和赔偿金最高限额的规定不合理。

以上事实，有《百度推广服务合同》（线下合同）、（2014）京方正内经证字的13880号公证书、（2014）海民初字第28590号民事判决书、（2015）一中民终字第02206号民事调解书、工商银行业务回单及开庭笔录等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第172条之规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”（2014）海民初字第28590号民事判决作出后，百**司不服上诉，在二审阶段当事人达成调解，故（2014）海民初字第28590号民事判决因二审调解视为撤销，相关裁判结果不发生既判力效果，龙脉福地中心比照（2014）海民初字第28590号民事判决书判决结果按比例核算损失金额，核定方式缺乏依据。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。（2015）一中民终字第02206号民事调解书关于2014年8月21日至2015年3月11日期间经济损失的调解金额，亦不能作为核定本案所涉损失的直接法定依据。同时，（2015）一中民终字第02206号民事调解书在调解范围上，明确为“双方就本案再无其他争议”，故调解结果并未涵盖本案争议内容，不涉及“一事再理”问题。

百**司无正当理由关停龙脉福地中心的推广账户，构成违约，过错明显，应承当相应的违约责任。关于《百度推广服务合同》（线上合同）第10条第2款针对违约金和赔偿设定最高限额一项。

首先，《百度推广服务合同》（线下合同）关于“如乙方不同意《百度推广服务合同》（线上合同）及其可能发生的调整变化的，应立即提出终止本服务。如乙方继续接受本服务的，则乙方同意《百度推广服务合同》（线上合同）及其可能发生的调整变化”，属于加重对方责任、主要义务、排除对方主要权利的格式条款，应属无效，百**司对《百度推广服务合同》（线上合同）内容的单方调整，应履行必要的告知程序。《百度推广服务合同》（线上合同）为存储在百**司服务器上的电子格式合同，百**司拥有修订、更改或增删条款的技术能力。本案双方订立《百度推广服务合同》（线下合同）的时间为2013年9月18日，双方发生涉案争议的时间为2014年7月，而百**司对《百度推广服务合同》（线上合同）的公证时间为2014年8月28日，考虑时间前后节点以及龙脉福地中心所持异议，百**司现无证据证明《百度推广服务合同》（线下合同）签署当日同期线上合同文本内容与公证的线上合同内容同一，即线下合同签署当日的线上合同是否包含第10条第2款所载内容无法确认，百**司应就此承担相应的不利责任。

其次，退一步讲，若线下合同签署当日的线上合同包含第10条第2款所载内容，则涉及该条款的合理性问题。就此问题，其一，从经营内容和营利方式来看，龙脉福地中心经营的“北京厂房网”对搜索推广服务依赖较高。鉴于百**司的市场地位，中国网络推广服务市场竞争仍然不够充分，用户的选择机会仍然较少。在此情况下，百**司擅自关停龙脉福地中心推广账户，本案涉案期间自2014年8月21日至2015年3月11日，时长超过6个月，势必给龙脉福地中心造成较大损失，包括存量客户的流失以及合同正常履行情况下当事人可获得的利益，而百**司在涉诉后未及时恢复开通“bj-龙脉福地”百度推广账户，亦造成了损失的扩大。鉴此，若依据线上合同第10条第2款所载内容，1000元的上限赔偿额度明显过低，有悖合同公平原则，应予调整。关于具体的调整金额，考虑相关损失难以具体量化，故法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人客观举证能力，并结合百度推广的影响力、百**司违约行为持续期间、违约情节、后果等因素酌定调整。

综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效之日起七日内，百度时代**有限公司赔偿北京龙脉福地房地产经纪中心二零一四年八月二十一日至二零一五年三月十一日期间所受经济损失二万元；

二、驳回北京龙脉福地房地产经纪中心的其他诉讼请求。

案件受理费一千九百零四元，由原告北京龙脉福地房地产经纪中心负担九百五十二元（已交纳），由被告百度**）有限公司负担九百五十二元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京**人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月四日