北京盛**限公司与北京市格**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**资有限公司（以下简称盛世金*公司）因与被上诉人北京市格**限责任公司（以下简称格**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15419号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

盛**公司于2013年4月在原审诉称：2012年8月，我公司将位于北京市朝阳区民族园路的“中华民族园姜耀祖会所”改造工程发包给格**公司施工，双方约定根据图纸预算定额量及北京市工程造价信息发布的价格进行结算。格**公司于2012年8月18日进场，施工至同年12月11日停工，在施工过程中，双方对已完工工程量进行了确认。后经核算，格**公司实际完成的工程价款为2937071.67元，我公司已累计付款2810000元，已超过已完工价款的95%，但格**公司却以拖欠农民工工资为由，伪造考勤表等资料，多次纠集已退场的农民工及社会闲杂人员到现场围堵我公司项目部，威胁我公司管理人员，并拉横幅游行示威、上访闹事，经公安及政府相关部门多次劝阻未果。为了维护社会稳定，政府部门要求我公司先支付格**公司拖欠的农民工工资，之后双方再进行结算。无奈，我公司又支付农民工工资319255元，已付款共计3129255元。实际多付款192183.33元，但格**公司拒不返还多收款。为此诉至法院，请求依法维护我公司的合法权益，支持我公司的诉讼请求，要求格**公司返还工程款192183.33元，格**公司将其搭建的位于北京市朝阳区民族园路×号“中华民族园”南门西侧的5间活动板房及1间砖混房拆除。

格**公司辩称并反诉诉称：涉案工程没有正规施工手续，没有施工图纸和设计方案，属于边设计边施工的工程，双方实际上是口头约定采取包工包料的形式进场施工，工程款结算采取完成一段结算一段的结算方法，截止到2012年12月11日我公司已经完成12个单项工程项目，工程总造价为6096484.31元。盛世金**司工作人员在我公司吃饭，应支付14470元餐费。2013年1月19日，盛世金**司单方终止施工合同，我公司留置在盛世金**司处已购进场的施工材料价值439821.56元。到目前为止盛世金**司共付给我公司工程款2800000元，综上，盛世金**司目前应支付我公司工程款3750775.87元。盛世金**司单方面推翻双方已经确认同意的结算结果，将我公司已经完成的工程量定义成2937071.67元没有任何事实和法律依据，其依据自己杜撰的结算数据起诉我公司返还工程款不能成立。盛世金**司是以先口头承诺再在中途更换施工单位的方法，来达到不付或少付工程款的目的，在双方未清算完的情况下，又进了一家新施工单位进场施工，故意制造乱局将事情更加复杂化。盛世金**司在支付了2800000元的工程款后，以各种理由推诿拖延，拒绝支付剩余款项，盛世金**司于2012年11月10日将本项目所有管理人员全部撤换，2013年1月19日单方终止与我公司的合作，我公司多次与盛世金**司协商，但盛世金**司拒不支付款项。现提出反诉，要求盛世金**司给付工程款3296484.31元，餐费14470元；我公司先买材料，然后进场施工，在我公司撤场的时候，尚余439821.56元的材料在现场，故要求给付剩余材料款439821.56元，以上共计3750775.87元。我公司停工的时间是2012年12月11日，盛世金**司通知我公司终止合同时间是2013年1月19日，盛世金**司应当给付利息，利息按照中**银行同期贷款利率计算，自2013年1月20日支付至实际给付之日。

一审被告辩称

盛**公司对反诉辩称：双方并没有约定分段结算，格**公司也没有分段报送结算，我公司没有确认其单方结算。工程停工后，经核算，我公司并不欠工程款，反而多付了工程款。格**公司所称的餐费14470元属实，我公司同意在本案中给付格**公司。对于剩余材料款不认可，剩余材料格**公司可以拉走。格**公司单方所报的材料价格不应采信，我公司支付的工程款是2810000元并非2800000元，故仅同意格**公司主张的餐费，对其他诉讼请求不予认可，要求法院予以驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月，盛**公司将位于北京市朝阳区民族园路的“中华民族园姜耀祖会所”改造工程交付格**公司进行施工，施工内容为土建、防水等，施工形式为包工包料。双方未签订书面合同。双方确认因图纸没有完善，边设计边施工，在施工过程中确认工程量。

格**公司2012年8月开始对涉案工程进行施工，于2012年12月11日停工。盛世金**司于2013年1月19日向格**公司发出项目合作终止通知书，通知书主要内容是：我司“北京盛**限公司”所投资改造的“中华民族园姜耀祖会所”项目于2012年8月18日承包与你方施工。鉴于双方在前期工程结算中存有分歧，现我司特告知贵方终止双方的合作，进行前期全面清算，我司全力配合。

盛**公司曾向格**公司支付工程款。关于款项支付数额，盛**公司主张为2810000元，格**公司主张为2800000元。经查，盛**公司自2012年8月28日至2012年12月10日分5次共计向格**公司支付2800000元，格**公司分别向盛**公司出具了盖有财务专用章、项目为工程款的收据。就双方存在争议的10000元，盛**公司出示收条，收条内容是：今收到盛世金润**公司库房拆除人工费壹万元正￥10000.00元收款人：金×唐×2012年12月13日。关于前述10000元，格**公司陈述系格**公司施工时制作了1间库房，因库房遮挡了民族园假日酒店的光线，该酒店要求拆除，盛**公司要求格**公司组织人员拆除，因格**公司工人均已放假回家，在盛**公司要求下，格**公司另行联系了拆除队伍，谈妥拆除费为10000元，10000元费用是交给案外人的。盛**公司陈述格**公司施工过程中搭建的库房挡了酒店的阳光，这是格**公司的原因造成的，不是盛**公司的原因，所以10000元应记入已支付工程款。

2012年10月，格**公司在北京市朝阳区民族园路×号“中华民族园”南门西侧建造了5间活动板房和1间砖房。

现尚有部分未使用的施工材料，该施工材料由格**公司购买。

2013年1月，盛**公司为格**公司代发了涉案工程部分工人的施工款。盛**公司陈述代发款项数额为319255元，格**公司确认代发款项数额为250165元，后格**公司变更陈述为200000元左右。盛**公司出示了民工工资发放登记表，登记表中有姓名、所属工种、工长姓名、合计天数、工资标准、合计工资、领取人签字、负责人签字等项目，登记表中存在部分项目被划掉以及负责人栏处无签名的情况，格**公司对此项目内容提出异议，对异议之外项目内容对应的款项不持异议。

审理中，经盛世金**司申请，法院委托北京中新国地工程**限公司对涉案工程造价及现场剩余材料价格进行鉴定，鉴定结论是：无争议项目中，工程造价3521525.13元，现场剩余材料价格275012.19元；有争议项目中，土建工程147609.8元，人工费增加361765.79元（其中，施工降效费226021.79元，窝工费135744元），材料采购增加费428743.9元，材料二次搬运增加费27120元，渣土场外运输增加费747118.41元，施工水电费增加费13843.11元，设计费385458.17元（其中，工程设计费145458.17元，设计配合费240000元）。盛世金**司预付鉴定费90000元。双方确认盛世金**司工作人员在现场就餐发生的费用为14470元，盛世金**司同意向格**公司支付此费用。

审理中，格**公司申请案外人刘*作为其证人到×。刘*证言的主要内容是：刘*应盛世金**司邀请于2012年5月12日至2012年11月11日在民族园姜*祖宅改造工程中作为盛世金**司的现场负责人，刘*在现场是总负责，刘*当时有权对工程造价进行确认，其曾在格**公司出示的工程结算上报记录和人工费确认单上签字，对于刘*之权限没有书面授权。刘*另证明：施工过程中，项目是边设计边施工，设计图纸没有定下来，经常按照原来的设计做，做完了设计有变化就拆了。工地在民族园里面，民族园是景区，大车进不去，只能到民族园的北门，把材料卸在北门，然后再用小车推进来，倒到卷帘门，然后再倒到上面，整个材料的运输过程非常麻烦，成本非常高，要经过5、6个程序才能到施工现场。施工现场在6层，大型机械设备运送到6层需要很多成本。很多加建的项目涉及到相邻物业的业主，相邻业主曾经提出多次异议，导致停工并将原来施工完毕的东西拆除重做，包括上排水沟全部拆除改成下排水沟，下排水沟的钢管全部做完又全部拆除，马厩加建，钢梁钢柱都是在外面加工，设计团队说不行，钢梁、钢柱都拆除重做。在整个施工过程中，做好了又拆除又重新做的事情经常发生。设计图纸的变更非常多，有时候定不下来设计图纸，经常窝工。施工过程中有突击施工、窝工等待施工的情况，因为涉及到民族园的物业，如果工程有大的变化，老业主看见后不同意。所以要等到相邻的业主同意，才能继续施工。

另查，刘*曾在格**公司出示的工程结算上报记录和人工费确认单上签字。

原审法院经审理认为：由本案查明的情况来看，盛世金**司、格**公司就建设工程施工内容达成协议，双方虽未签订书面合同，但亦成立合同关系，法院对此予以确认。

关于已付工程款数额，双方对于已付2800000元不持异议，法院予以确认。另10000元，根据双方陈述及收条内容可见，该款是为了拆除已建库房发生，拆除已建库房事项已经完毕，故不应计算至已付工程价款中。

一审法院认为

刘*虽在涉案工程工作并在工程结算上报记录和人工费确认单上签字，但盛世金*公司不认可刘*有权对前述内容进行确认，法院认为，对于涉及工程中相关费用标准、工程造价等重要问题的确认，应由盛世金*公司授权的专门人员进行，现格**公司对此举证不足，法院不能采信。

本案中，鉴定机构已对工程造价做出了鉴定结论，法院对于工程造价中的无争议项目数额予以确认。关于鉴定结论中涉及的争议项目，格**公司对于争议项目中的土建工程未举证予以证明，法院不予确认。关于争议项目中的人工费增加、材料采购增加费、材料二次搬运增加费、渣土场外运输增加费，根据刘*的证言内容可见施工现场确实存在特殊情况而导致的窝工、现场运输困难等情况出现，并由此导致工程造价增加，故法院认为据此可以考虑工程实际情况对前述费用予以支持，具体数额由法院酌情确定。关于设计费，鉴于双方确认因图纸没有完善，涉案工程系边施工边设计，故法院认为应适当酌定设计费数额。关于争议项中的施工水电费增加费，格**公司未能有效证明，法院不予采纳。

盛**公司为格**公司代发工人施工款项数额，双方存在争议，法院认为，在民工工资发放登记表中并无格**公司确认内容的情况下，格**公司对登记表中存在的部分项目被划掉以及负责人栏处无签名的情况提出异议并无不当，格**公司认可代发款项数额为250165元，法院予以确认，格**公司对于其变更的陈述内容未举证，法院不予采信。

本案中，法院确定的工程款总额高于扣减盛世金**司已付工程款以及代发工人施工款后的数额，故扣减之后的数额为盛世金**司应向格**公司支付的工程款数额。盛世金**司主张格**公司给付工程款及格**公司主张盛世金**司给付的超出法院确认的工程款数额，均缺乏事实依据，法院不予支持。

现双方对于涉案建设工程均已无继续履行的意愿，盛世金**司主张格**公司拆除其建造的房屋，有事实和法律依据，应予支持。关于现场剩余材料，系由格**公司购买，格**公司要求盛世金**司给付材料款没有依据，法院不予支持。盛世金**司同意向格**公司支付就餐费用，法院不持异议，为方便诉讼，本案中予以处理。关于格**公司主张的欠款利息，因双方对于给付利息并无约定，故法院不予支持。

据此，原审法院于2015年9月判决如下：一、北京市格**限责任公司于判决生效后三十日内将其建造的位于北京市朝阳区民族园路×号“中华民族园”南门西侧的五间活动板房及一间砖混房拆除。二、北京盛**限公司于判决生效后三十日内给付北京市格**限责任公司工程款一百四十七万元、餐费一万四千四百七十元。三、驳回北京盛**限公司之其他诉讼请求。四、驳回北京市格**限责任公司之其他反诉请求。

上诉人诉称

判决后，盛**公司不服原审判决，上诉至本院，请求撤销撤销原审判决第二项，改判盛**公司给付格**公司工程款402270.13元或将本案发回重审。主要理由是：原审错判金额为1067729.87元，其中，原审酌定的各项增加费、设计费共998639.87元均没有依据；原审认定盛**公司代发款项为250165元，与实际代发款项319255元相比，少算了69090元。格**公司同意原审判决，不同意盛**公司的上诉请求。

本院审理中，格**公司表示同意核减69000元工程款。

本院查明

本院经审理查明的其他事实与原审法院一致，本院在此予以确认。

上述事实，有收据、收条、鉴定报告、证人证言、当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：综合双方当事人在本院的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为，原审对于鉴定中双方有争议的各项增加费和设计费的酌定是否恰当。

根据本案查明的事实，鉴定机构已对涉案工程的造价做出了鉴定结论，其中，除无争议项目数额已经原审法院予以确认外，双方尚存在若干有争议项目。关于争议项目中的土建工程和施工水电费增加费，因格**公司未能举证证明，故原审法院未予采纳。关于争议项目中的人工费增加、材料采购增加费、材料二次搬运增加费、渣土场外运输增加费，根据具体案情，并结合原审证人刘*的证言内容，可以合理确信在涉案工程的施工现场存在窝工、运输困难等特殊情况，由此必然导致工程造价的增加，故原审法院考虑工程实际情况，酌情确定相应的增加费用，并无不当。关于争议项目中的设计费，从双方的举证情况来看，涉案工程确因图纸没有完善而需要边施工边设计，在没有相反证据的情况下，该项费用应由盛**公司向格**公司支付，原审法院结合本案情况，酌情确定相应鉴定费用，公平合理，亦无不当。

关于盛世金*公司为格**公司代发工人施工款项数额，双方在原审本存有争议，但格**公司在二审表示同意从工程款中核减一审未予确认的69000元，本院对此不持异议，并在判决中予以相应调整。

综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15419号民事判决第一项、第三项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15419号民事判决第四项；

三、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15419号民事判决第二项内容为：北京盛**限公司于本判决生效后三十日内给付北京市格**限责任公司工程款一百四十万一千元、餐费一万四千四百七十元；

四、驳回北京市格**限责任公司之其他反诉请求；

五、驳回北京盛**限公司之其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4144元，由北京盛**限公司负担3594元（已交纳2072元，余款1522元于本判决生效后三十日内交至原审法院），由北京市格**限责任公司负担550元（于本判决生效后三十日内交至原审法院）；反诉案件受理费18403元，由北京市格**限责任公司负担11458元（已交纳），由北京盛**限公司负担6945元（于本判决生效后三十日内交至原审法院）。鉴定费90000元，由北京盛**限公司负担45000元（已交纳），北京市格**限责任公司负担45000元（北京盛**限公司已交纳，北京市格**限责任公司于本判决生效后三十日内给付北京盛**限公司）。

二审案件受理费14410元，由北京盛**限公司负担14317元（已交纳），由北京市格**限责任公司负担93元（于本判决生效后三十日内交至原审法院）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十九日