未识别案件

审理经过

上诉人中国建设**沂铁路支行（以下简称建行**支行）因与上诉人王**及一审第三人周**借款合同纠纷一案，不服山东**民法院（2013）鲁商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年9月7日开庭审理了本案。建行**支行的委托代理人孙**、刘*，王**的委托代理人刘*、窦艳群，周**的委托代理人李兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年9月25日，王**为甲方，建行临沂铁路支行为乙方签订《借款协议》一份，协议约定：乙方分别于2007年6月1日、2007年6月2日、2007年8月24日向甲方借款贰仟万、贰仟万、肆仟万，计捌仟万元。根据需要，经协商甲方同意乙方继续借用本金捌仟万元，借期3年，到2010年10月1日。甲方同意再借给乙方现金贰仟万元（乙方委托甲方2007年10月1日前将其中的壹仟万元汇至建行账号2298049980130060514的活折上，另壹仟万元汇至中行账号为419766020002572的活折上，以汇款凭证为依据）。借期3年，到2010年10月1日。1.双方约定按季度支付利息，每季度付息600万元，每季度支付一次。2.乙方保证借款用途的合法性和使用安全性，否则由此产生的一切法律责任和市场风险由乙方自行承担，借款产生的税费由乙方支付。3.未尽事宜，双方协商解决，协议不成由甲方所在地法院裁决。甲方处由王**签字，乙方处由张**签字并加盖建行临沂铁路支行公章。

该份《借款协议》系由四笔借款累计形成，涉及的四笔借款分别对应有四份借款协议书。第一笔借款，甲方是王**，乙方是建行临**支行，双方于2007年6月1日签订协议书。该借款的2000万元系双方2006年12月28日签订的协议书履行延续而来。2006年12月28日，双方签订协议书，乙方向甲方借款2000万元，借款期限从2006年12月31日至2007年1月30日；甲方借款直接汇到乙方指定的临沂**有限公司（以下简称柏**公司）银行账户；年利率10%，到期本息一次性支付等内容。2006年12月31日，临**支行出具收据，收到王**委托龙口**限公司汇到指定账户柏**公司借款2000万元整。收据由建行临**支行盖章、张**签字。2007年2月7日，王**从建设银**黄城分理处（以下简称烟**行黄城分理处）开立的个人账户（账户2192469980130127518）中转出1000万元，存入柏**公司在建行临**支行开立的单位结算账户（账号37001828701050147216）；同日，龙口**限公司从烟**行黄城分理处开立的单位结算账户（账号3700166881050007897）中汇出1000万元，存入柏**公司在建行临**支行开立的单位结算账户（账号37001828701050147216）。2007年6月1日，双方签订借款协议书，将2006年12月28日的协议延长到2008年5月31日；年利率12%，按季支付。

第二笔借款，甲方是王**，乙方是建行临沂铁路支行，双方于2007年6月2日签订协议书。乙方向甲方借款2000万元，借款期限从2007年6月1日至2008年5月31日；年利率12%，按季支付，2008年5月31日前全部归还借款；甲方委托龙口龙**限公司（以下简称龙泵公司）按照乙方指定账户办理汇票2000万元共计五张，乙方收到贰仟万元汇票并在复印件上签字确认后签订本协议，本协议一式两份，双方各执一份。协议后附银行汇票5张，共计2000万元，汇票上均有张**的签字。该2000万元中除400万元存入周**的临沂**限公司（以下简称诚**司）账户外，其他存入柏**公司的账户或柏**公司收到后归还了其公司借款。

第三笔借款，甲方是王**，乙方是建行临沂铁路支行，双方于2007年8月24日签订协议书。乙方向甲方借款4000万元，其中银行承兑三张（计1350万元）；按乙方指定账户，甲方委托龙口**有限公司办汇票三张（计1150万元）；甲方委托龙**司办理汇票三张（计1500万元）。借款期限从2007年8月24日至2008年8月23日；利息按季度支付，每季度支付250万元。九张汇票复印件上均有张**签字。该款中有650万元存入周**的诚**司账户，850万元借款给柏**公司，450万元归还了柏**公司借款，其他未查明去向。

第四笔借款，即2007年9月25日签订协议书中约定，甲方同意再借给乙方现金贰仟万元（乙方委托甲方2007年10月1日前将其中的壹仟万元汇至建行账号2298049980130060514的活折上，另壹仟万元汇至中行账号为419766020002572的活折上，以汇款凭证为依据）。借期3年，到2010年10月1日。2007年9月27日，王**从烟台**龙口支行开立的个人结算账户（账号720178763002）中汇出1000万元，存入周**在建行**支行开立的个人账户（账号2298049980130060514）；2007年9月29日，王**从烟台**龙口支行开立的个人结算账户（账号720178763002）中汇出1000万元，存入周**在中国**市支行开立的个人账户（账号419766020002572）。

另查明，2007年9月25日，王**为甲方，建行临沂铁路支行为乙方还签订一份《借款协议》，协议约定：乙方分别于2006年4月23日、2006年7月10日、2006年7月25日、2006年8月9日、2006年8月28日、2006年11月3日向甲方借款壹仟贰佰万元、贰仟万元、叁仟伍佰万元、肆仟伍佰万元、伍仟伍佰万元，共计壹亿捌仟贰佰万元。根据需要，经协商甲方同意乙方继续借用，借款到2009年10月1日。该协议涉及6笔借款，分别对应有6份借款协议书。协议上均有张**签字并加盖建行临沂铁路支行公章。

2008年7月5日，甲方为王**，乙方为建行**支行签订《对帐补充借款协议》，双方对2007年9月25日签订的两份借款协议进行核对与补充。一、双方确认：截止2008年7月1日乙方共欠甲方借款本金2.82亿元，利息3450万元没有支付。二、双方经协商达成一致：2008年10月1日乙方向甲方一次性支付利息4650万元人民币；之后按季度向甲方支付利息，每季度支付利息金额为1660万元。四、本协议双方签字或盖章生效。本协议一式两份，双方各执一份。王**在甲方处签字，张**在乙方处签字并加盖建行**支行公章。

因借款到期后建行**支行不予偿还，王**分别于2011年8月23日、2013年3月26日在山东省**民法院陆续以建行**支行为被告起诉了五个案件，分别指向双方于2006年4月23日借款1200万元的协议、2006年7月10日借款2000万元的协议、2006年7月25日借款3500万元的协议、2006年8月9日借款1500万元的协议、2006年8月28日借款4500万元的协议，即双方于2007年9月25日签订的标的为1.82亿元《借款协议》中六笔借款的前五笔。现五宗案件仍在山东省**民法院审理中。

再查明，张**于2005年5月至2008年10月任建行**支行行长。周****公司和临沂**限公司法定代表人。另据工商登记显示，关于周**与王**之间的合作关系：1.龙**司成立于2005年1月4日，王**系龙**司控股股东，在2006年10月该公司新增注册资本时，周**认缴600万元新增资本，但2011年10月9日的公司股东名录中已没有周**的名字。2.龙口**限公司成立于2007年4月17日，王**系公司法定代表人，周**系该公司股东，该公司于2011年6月注销。3.菏泽**限公司成立于2004年9月，王**系该公司法定代表人，2007年1月周**受让该公司10%的股权，2008年10月周**又将该股权转让。4.潍坊龙**有限公司成立于2002年12月，王**为该公司法定代表人，周**于2008年10月8日受让部分股权，2008年10月28日又将股权转让。5.大连龙**限公司成立于2004年9月，王**为该公司法定代表人，2006年8月周**受让取得该公司20%的股权，2008年6月周**将全部股权转让。

本案一审庭审中，张**作为证人出庭陈述协议签订的全过程：2005年秋，经周**介绍在临沂认识了王**，王**与周**在业务上有多层次的合作。2006年春天，周**带张**到了龙**司。王**说借款给周**支持他的微泵机体产品的开发，想让建行作担保，当时被张**拒绝了。后来周**又带张**去龙口，王**拿出了与烟台**德支行签署的借款协议，说这样做没出现问题，出了问题也是他和周**的事。张**说需要考虑一下。之后周**又来找张**，说王**在银行存款有几个亿，要不拨出去存点。张**当时就答应了，后来周**到张**办公室，拿了一份协议，内容与王**和烟台**德支行的协议文本一样，周**让张**在协议上盖章。张**让办公室主任拿来公章说搞个人贷款需要，盖完章后把协议给了周**。过了几天周**带着龙**司的办公室主任王**到张**办公室，说钱已经到了公司账户，王**拿了一个划款凭证，周**让张**盖了章，让王**拿回去了。利率的执行标准等，是周**和王**商定的。6月份，周**找到张**说再做一笔，张**说这个事情如果没有风险，也是违规的，出了风险没法交代。周**说再做一笔没关系，王**给张**打电话也说没问题，反正你也做过。张**当时没时间去，王**说你弄一份a4打印纸，在空白的右下角盖上章。周**具体办理的，办完后合同文本留在王**处，后周**带人过来让张**在划款凭证、承兑汇票复印件上签字盖章。再到后来有几次王**到张**办公室，要求再继续做。王**胁迫张**后来又做了好几笔。大多是空白纸上盖了建行临沂铁路支行的公章，签字后由周**拿到龙口操作。案涉合同的第七、八、九、十笔都是这样操作的。到了2007年9月底，在王**办公室，签了这两份借款合同，拿回来盖上章，签了字。资金的运作张**一概不知，没有走建设银行的账户。周**没有与银行签订过借款协议。与王**签订了十笔借款协议，第三笔到第十笔有三笔是王**到张**的办公室签订的，还有手写的，剩下的五笔是周**到龙口签的。

一审法院认为

建行**支行对张**的证人证言真实性没有异议，并且认为该证言与法院向公安机关调取的王**在临沂公安局所作的供述内容一致，双方之间没有借款合意，签订的协议都是在王**胁迫的情况下由张**个人出具，建行**支行与王**从未达成资金借用的意思表示，也没有实际履行。王**认为，张**仍是建行**支行上级分行的职工，与建行**支行有利害关系，其证言不应采信。且证人证言不具有真实性，尤其是关于借款协议的形成过程。张**陈述与一审法院调取的公安材料中证人的陈述多有不一致之处。周**对张**的证言没有异议，但认为张**没有说明当时所有的资金操作过程均是周**与实际用资人联系，然后汇报给王**，王**同意后才由周**对外发放贷款，周**只是王**的总代理，是为王**工作，因此不应当承担任何责任。另，周**在一审庭审中陈述签订协议的过程：2005年周**与王**建立了业务合作关系，2006年周**对王**所经营的五个公司进行了投资，成为股东。王**任命周**为龙**司的副董事长，委托周**在临沂发放贷款，并将自己在临**商银行的储蓄卡、存折和龙**司副书记郑*的存折交给了周**。王**想找一家银行提供担保，周**便找到了建行**支行的行长张**。王**提出要求建行**支行提供担保，张**明确拒绝。后按烟**银行进德支行借款协议与张**签订了借款协议。王**说周**是我的副董事长，由他发放贷款也不用周**承担责任，也不用建行**支行承担责任，款项也不入建行**支行的账。借款协议只是形式，是给股东看的。周**就将王**打来的款项出借给实际用资人，还款时再按照王**指定的账号进行归还，这样周**归还了王**1.5-1.6亿元。发放贷款的过程均是周**、实际用资人与王**协商的，所有款项均没有入建行**支行的账户。第一、二笔借款协议签订后，以后就沿用该办法每次都是让张**在空白纸上盖上建行**支行的公章后由周**带到龙**司，王**安排人将借款内容打到空白纸上。因此该案周**作为王**的代理人是为王**工作的，对该案不应当承担责任。

2009年4月24日，临沂市公安局对王**高利转贷案立案侦查。一审法院依建行**支行申请到临沂市公安局经济犯罪侦查支队调取了案涉相关材料。各方质证对调取的证据真实性没有异议。其中在王**的询问笔录中，王**陈述签订过程：2006年左右，周**为开发新产品没有钱，我同意借给他，但必须找银行担保。周**找到建行**支行张**，第一次张**没有同意没谈成，后来我把烟台**进德支行的借款协议给他们看，他们回去商量。后来，周**打电话告诉我张**同意了。

建行**支行一审的诉讼请求为：1.请求依法确认2007年9月25日以建行**支行名义与王**签订的《借款协议》不成立；2.依法判决建行**支行对王**不承担任何责任；3.本案诉讼费全部由王**承担。

被上诉人辩称

王**答辩称，建行临沂铁路支行对借款协议形成过程所述不实，借款协议成立并生效，建行临沂铁路支行的诉讼请求不能成立。

周**发表陈述意见认为，对建行临沂铁路支行所述事实无异议。

一审法院认为，本案一审的争议焦点：一是双方签订的2007年9月25日标的为1亿元的《借款协议》是否成立问题；二是建行临沂铁路支行关于依法不承担任何责任的诉求应否支持的问题。

关于焦点一，即双方签订的案涉《借款协议》是否成立问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，2007年9月25日，王**与建行**支行签订案涉《借款协议》，协议中约定了双方借款数额、借款履行及责任分担等内容。该协议是由建行**支行原行长张**签字，并加盖建行**支行的公章。该协议是由四个借款协议汇总形成，各方认可借款实际并未进入银行的账户，而是由第三人周**及其他实际用资人使用。虽然案涉借款协议系王**与建行**支行签订的，且双方在协议上盖章签字，从形式上看，借款协议是成立的。但是案涉借款建行**支行并未实际控制和使用，建行**支行只是形式上的借款人。张**当时虽是建行**支行的行长，但建行**支行是无权经营对外借款业务的，故案涉借款协议的内容明显超越了张**的代表权限。从本案各方当事人对借款协议签订过程的陈述上看，可以确认王**对此是明知的，故依法应当认定张**的代表行为无效。因张**签订借款协议的行为不能构成表见代表，故可以认定建行**支行与王**之间签订的借款协议实际不成立。对建行**支行借款协议不成立的主张，一审法院予以支持。

关于焦点二，即建行**支行关于依法不承担任何责任的诉求应否支持的问题。一审法院认为，按照诉讼理论，“诉”分为确认之诉、变更之诉及给付之诉。给付之诉的判决应当具有执行内容，建行**支行要求法院判决其对王**不承担任何责任，不具有执行内容，故不符合“诉”的条件，不应予以处理。退一步讲，王**在本案中并未提起诉讼，一审法院在不清楚王**要求建行**支行承担何种责任，没有对王**要求建行**支行承担责任所提供的相应证据进行审查前，无法确认建行**支行应否承担责任，故建行**支行关于对王**不承担任何责任的主张，在本案中无法支持。据此，一审法院依照《合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，判决：一、建行**支行与王**2007年9月25日签订的《借款协议》不成立；二、驳回建行**支行的其他诉讼请求。案件受理费541800元，由建行**支行与王**各负担案件受理费270900元。宣判后，建行**支行和王**均不服上述判决，提起上诉。

建行**支行上诉称，（一）一审认定案涉《借款协议》不成立的理由和事实不全面。一审判决对王**与张**等人恶意串通损害建行**支行利益和张**偷盖建行**支行公章等事实均未明确认定。本案中，王**与张**等人串通签订了虚假的借款协议，其目的是为了便于王**“向股东交代”，张**偷盖建行**支行印章的行为是王**诱迫的结果。张**未参与合同履行，王**不仅恶意且有诈骗建行**支行的企图。一审判决仅以张**加盖公章的行为不构成表见代表，认定《借款协议》不成立，理由不全面。（二）张**在虚假的借款协议上偷盖建行**支行印章，系与第三人串通损害被代理人利益的行为，由此造成的损失应由张**和王**等共同承担。（三）建行**支行诉请对王**不承担任何责任，属于确认债务不存在的“消极确权之诉”，而非一审判决所称的给付之诉，不需要执行，应予支持，一审判决适用法律欠妥。上诉请求：1.依法对《借款协议》不成立的全部理由和事实予以认定；2.依法撤销一审判决第二项，改判建行**支行对王**不承担任何责任；3.诉讼费用全部由王**承担。

王**答辩称，（一）建行**支行的诉请系确认合同不成立，故其上诉主张本案存在胁迫、恶意串通以及合同内容虚假等情形均不属于本案审理范围。（二）建行**支行第二项诉讼请求不能作为一项独立的诉讼请求。其属于给付之诉，不具有可执行内容，消极确认之诉确认基础法律关系是否存在或者成立，不是应否承担责任。此外该诉讼请求不具体明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。请求驳回建行**支行的上诉。

王**上诉称，案涉借款协议加盖建行**行印章并由时任行长张**签字，符合法律规定的合同成立条件。一审判决认定合同不成立，无事实和法律依据。（一）一审判决混淆了合同成立与合同效力的区别。一审判决认为“从形式上看，借款协议是成立的”，但又以《合同法》第五十条为依据认定合同不成立，适用法律错误。《合同法》第五十条是关于合同效力的规定。根据《合同法》第三十二条及《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，《借款协议》已经成立。（二）《借款协议》的内容是对之前发生的三笔借款展期，以及再次借款2000万元的约定，根据张**签署《借款协议》时的身份、场所以及协议内容判断，应认定张**签订《借款协议》的行为是职务行为。（三）一审认定《借款协议》超越张**代表权限，于法无据。《商业银行法》第三条规定的十四项业务内容，是商业银行的经营业务范围，并非商业银行从事民事行为的范围。该规定未禁止商业银行作为企业法人在进行经营业务的同时进行其他民事行为。张**代表建行**支行进行法律允许的民事行为，不能以超越经营范围为由认定为超越其职务权限。（四）《借款协议》涉及的第一笔、第四笔款项，王**按照协议约定汇入了建行**支行指定账户，《借款协议》涉及的第二笔、第三笔借款，建行**支行签收了王**交付的承兑汇票，并且《借款协议》约定建行**支行向王**借款、承担还款责任等意思表示明确，一审判决认定临**支行只是形式上的借款人，违背事实和法律。一审判决对临沂市公安局对王**的询问笔录的引用断章取义。关于“各方认可借款实际并未进入银行账户，而是由第三人周**或其他实际用资人使用”的表述，没有事实依据。（五）一审判决认定王**明知或者应知张**超越权限，依据不足。第一，张**与周**是亲属关系，其陈述不应作为认定事实的证据。第二，各方当事人的陈述均达不到证明王**明知张**无权签订借款协议的程度。第三，王**在刑事侦查阶段的笔录不能作为定案证据，笔录内容与案涉合同无关联性。上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回建行**支行全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由建行**支行承担。

建行**支行答辩称，（一）王**依据《合同法》第三十二条及《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定来推定《借款协议》成立是错误的。本案中的所有借款协议均是由王**自己一手策划并通过对张**采取威逼利诱等方式瞒着建行**支行偷盖公章，炮制出所谓的“借款协议”。建行**支行从未与之形成合意，该协议没有建行**支行的意思表示，不具备合同成立的法律要件。（二）一审判决依据《合同法》第五十条来认定张**的行为不构成表见代表是正确的。王**采用非法手段策划本案所有的借款协议，是恶意相对人，张**超越权限签订借款协议不是代表建行**支行的职务行为。（三）商业银行没有向个人或企业借款的业务，这是法律规定，也是常识。王**作为一名大型企业的法定代表人，应知建行**支行不能向其借款，并且张**私自加盖银行印章的行为系由王**唆使，王**明知张**超越权限。（四）案涉借款均由王**实际控制，建行**支行从未控制和使用过王**的任何款项。故《借款协议》未实际履行。

周**陈述意见称，对建行临沂铁路支行的上诉请求无异议，对王**的上诉请求有异议。王**关于《借款协议》成立的主张不能成立。周**只是王**的代理人，不应承担任何责任。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉《借款协议》是否成立；二、建行临沂铁路支行不承担民事责任的诉讼请求应否支持。

关于案涉合同是否成立问题。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《借款协议》签约主体双方明确具体，形式上有借款人建行**支行的签章，负责人签字，以及出借人王**的签字，并约定了借款金额、利息等借款基本条款，具备合同成立之要件。建行**支行一审的诉讼请求为：请求确认《借款协议》不成立；判决建行**支行对王**不承担任何责任；本案诉讼费全部由王**承担。如上所述，《借款合同》成立并生效，建行**支行诉请确认《借款协议》不成立的请求不成立。一审判决根据《合同法》第五十条规定，认为王**明知张**超越法人分支机构负责人的法定权限，张**签订借款协议的行为不构成表见代表，因此认定建行**支行与王**签订的《借款协议》不成立，适用法律有误。

关于建行临沂铁路支行不承担民事责任的诉讼请求应否支持问题。确认之诉是指当事人请求人民法院确认某种实体权利存在与否的诉讼。民事责任属于民事行为应否承担相应法律后果的判断，不属确认之诉的范畴。王**作为案涉借款关系的债权人，在本案中未提出反诉主张建行临沂铁路支行承担责任，建行临沂铁路支行提出该项诉请的依据尚不充分，故对其提出的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，本院认为，建行临沂铁路支行的上诉请求不成立，本院不予支持。王**关于案涉合同成立的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但是适用法律有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东**民法院（2013）鲁商初字第5号民事判决；

二、驳回中国建设**沂铁路支行的诉讼请求。

一审案件受理费541800元，二审案件受理费541800元，均由中国建设银**路支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日