北京味**责任公司与中华人民共和**标评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人北京味多美食**任公司（简称味多美公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中行(知)初字第7571号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院认定：被异议商标为第6369486号“金砖GoldBrick”商标。

针对味多美公司对被异议商标提出的异议，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。

味多美公司不服，向国家工商**评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会作出商评字〔2014〕第023831号《关于第6369486号“金砖GoldBrick”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），对被异议商标予以核准注册。

一审法院认为

北京**人民法院认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。本案中，味多美公司主张著作权的证据仅为著作权登记证书，且登记时间在被异议商标申请注册日之后，由于作品登记采取自愿原则且登记事项溯及既往，而登记机关仅对相关事项进行形式审查，因此在无其他相关证据相佐证的情况下，仅依该登记证书，难以证明味多美公司享有在先著作权。故被异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第三十一条前半段所指情形。味多美公司在异议复审阶段提交的在被异议商标申请注册日之前的证据，不能认定其所述被抢注的“金砖GoldBrick”商标在国内已经过广泛宣传和使用并具有一定影响，本案不能认定被异议商标的注册构成2001年《商标法》第三十一条后半段所指情形。对于味多美公司提出的关于被异议商标的代理机构法定代表人张**代理其商标业务，明知或应知“金砖GoldBrick”蛋糕商标的情况，有违诚实信用原则的主张，其未提交相关证据予以证明，且与被异议商标是否应予核准注册无必然联系，故对此不予支持。综上，被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，依法应予维持。味多美公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

北京**人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回味多美公司的诉讼请求。

上诉人诉称

味多美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：原审判决错误认定味多美公司提交的证据不能证明其享有《味多美“金砖”外包装图》作品的在先著作权，应予撤销。其一，味多美公司提交的著作权登记证书载明“金砖GoldBrick”作品的形成时间为2006年12月6日，被异议商标的申请时间为2007年11月9日，原审法院认定上述作品的形成时间在被异议商标申请注册日之后，属于事实认定错误。其二，味多美公司提交的北**协会证明、产品图片及奖状相结合，完整显示了“金砖GoldBrick”标识，姜**在未作任何改动的情况下进行了商标申请注册，原审法院认定味多美公司提交的奖状未显示“金砖GoldBrick”标识，产品图片虽有“金砖GoldBrick”标识，但未显示时间，同样系认定事实错误。

商标评审委员会、姜**服从原审判决。

本院查明

经审理查明：被异议商标为第6369486号“金砖GoldBrick”商标（详见附图），由姜**于2007年11月9日向商标局提出注册申请，经初审公告，指定使用在第30类“糕点、甜食、咖啡、茶、糖果、以谷物为主的零食小吃、方便面”等商品上。

味多美公司在法定期限内对被异议商标提出异议。2013年6月12日，商标局作出（2012）商标异字第32491号《“金砖Gold

Brick”商标异议裁定书》，裁定：味多美公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

味多美公司不服，向商标评审委员会申请复审，请求依据2001年《商标法》第三十一条对被异议商标不予核准注册。其主要复审理由是：被异议商标损害了其在先著作权；被异议商标与其在先使用的商标完全相同，构成对味多美公司具有较高知名度商标的抢注。

在商标异议复审阶段，味多美公司为证明其享有“金砖GoldBrick”作品的著作权提交了一份著作权登记证书，该证书的颁发日期为2009年9月2日，登记的作品为《味多美“金砖”外包装图》（详见附图），该证书上载明完成时间为2006年12月6日，于2006年12月8日在北京首次发表。

味多美公司为证明其在先使用“金砖GoldBrick”商标且该商标具有一定影响，提交了北**协会于2013年10月17日出具的证明及两份附件。附件内容为北**协会盖章确认的落款日期为2006年9月2日的奖状以及一组味多美牌金砖（乳酪馅）产品照片。上述证据显示：味多美公司的味多美牌金砖（乳酪馅）产品在北**协会2006年9月举办的第二届中国（北京）国际餐饮.食品博览会上获得食品博览会银奖；产品照片显示在味多美牌金砖（乳酪馅）产品内、外包装正中间位置均突出显示有“金砖GoldBrick”标志，标志式样与前述著作权登记证书所显示内容相同。

2014年3月4日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会认为：味多美公司提交的证据不足以证明其对“金砖GoldBrick”作品享有在先著作权，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。味多美公司提供的证据无法证明在被异议商标申请日前其商标在与之相同或类似的商品上已具有一定影响，被异议商标的注册并未构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已使用并有一定影响的商标”之情形。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

味多美公司不服被诉裁定，向北京**人民法院提起行政诉讼。

一审诉讼中，味多美公司除主张被异议商标损害其著作权和构成对其在先使用并具有一定影响的商标抢注外，还主张被异议商标代理机构法定代表人张*在其他商标代理机构工作时，曾代理该公司的商标业务，明知或应知“金砖GoldBrick”蛋糕商标的情况，违反了诚实信用原则。但对上述主张，味多美公司未提交相应证据予以证明。

味多美公司在向一审法院提交的代理词中陈述称：其“金砖GoldBrick”于2006年9月在先使用，北**协会颁发的证书予以证明；该著作权作品早于第三人商标申请日期2007年11月9日。

二审诉讼中，味多美公司主张其提交的著作权登记证书中载明的作品首次发表时间有误，应以北**协会盖章确认的奖状上显示的时间为准，即2006年9月3日。

此外，味多美公司还补充提交了一份北**协会于2016年3月3日出具的书面证明，证明该协会于2013年10月17日为味多美公司出具的证明所附产品照片为银奖产品包装。

另，味多美公司主张“金砖GoldBrick”标志系其《味多美“金砖”外包装图》的主体部分。就此，味多美公司提交了第1539890号“WEIDUOMEI”及图商标和第3218376号商标的商标注册证。

以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、被诉裁定、（2012）商标异字第32491号《“金砖Gold

Brick”商标异议裁定书》、味多美公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点在于被异议商标的申请注册是否损害味多美公司所主张的《味多美“金砖”外包装图》的著作权。

2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属于权利主张者；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。

对于作品的认定，应当依据著作权法的规定。著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者的选择、取舍和安排，这种选择、取舍和安排应当区别于公有领域的表达。本案中，被异议商标标志由“金砖”和“GoldBrick”组合而成。该标志同样系味多美公司主张著作权的《味多美“金砖”外包装图》的主体部分。该标志的造型设计主要体现在对“金砖、“GoldBrick”文字的位置排列、字形设计以及部分字体之间的连接。但上述设计与通常的文字排列设计没有明显区别，未能体现出作者的独立构思及选择、取舍，未达到著作权法所保护作品应具有的创作高度。因此，味多美公司本案主张著作权的《味多美“金砖”外包装图》不构成著作权法意义上的作品。相应地，味多美公司关于被异议商标的申请注册损害其在先著作权的上诉主张，不能成立。

《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查；第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。根据上述规定，行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性。二审法院应当就一审裁判和被诉行政行为的合法性进行全面审查。本案中，味多美公司在商标异议复审阶段，除主张被异议商标损害其在先著作权外，还主张被异议商标构成对其在先使用并具有一定影响的“金砖GoldBrick”商标的抢注。依据全面审查原则，仍需就被异议商标是否构成对味多美所主张的“金砖GoldBrick”商标的抢注进行审查。

判断被异议商标的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条所规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，须考虑如下要件：1.他人的未注册商标于被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响；2.被异议商标与他人的未注册商标相同或者近似；3.被异议商标所使用的商品或者服务与他人的未注册商标所使用的商品或者服务相同或者类似；4.被异议商标的注册人系以不正当手段抢先注册，主观上具有恶意。本案中，首先，根据味多美公司提交的证据，其在被异议商标申请日前已经在乳酪馅产品包装上突出使用“金砖GoldBrick”字样，其使用方式足以起到标识商品来源的作用，属于商标性使用。根据相关产品在第二届中国（北京）国际餐饮.食品博览会上的获奖情况，可以认定味多美公司的“金砖GoldBrick”商标，在被异议商标申请日前已经在先使用并形成了一定影响。其次，味多美公司在先使用的“金砖GoldBrick”商标与被异议商标相比，在视觉上基本无差异，二者构成相同商标。第三，味多美公司使用“金砖GoldBrick”商标的乳酪馅产品与被异议商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者具有较大关联，构成相同或者类似商品。第四，味多美公司的“金砖GoldBrick”商标在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上在先使用并具有一定影响的情况下，姜**使用与该商标基本完全相同的标志申请注册被异议商标，并未能充分举证说明其使用被异议商标的正当依据。因此，可以推定姜**在主观上具有恶意，构成以不正当手段对他人商标的抢先注册。综上所述，被异议商标构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，应当不予核准注册。原审判决和被诉决定的相关认定错误，本院对此予以纠正。

综上所述，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应当一并予以撤销。商标评审委员会应当在本院认定的基础上就味多美公司针对被异议商标提出的复审申请重新作出复审裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京**人民法院（2014）一中行(知)初字第7571号行政判决书；

二、撤销国家工商行政管理总局**委员会于二○一四年三月四日作出的商评字〔2014〕第023831号《关于第6369486号“金砖GoldBrick”商标异议复审裁定书》；

三、国家工商**评审委员会重新就第6369486号“金砖GoldBrick”商标作出复审裁定。

一审案件受理费一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一六年四月十一日