四川廖**限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案

审理经过

原告四川廖**限公司（简称廖*公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年2月23日作出的商评字[2009]第02236号《关于第3974098号“廖*棒棒”商标异议复审裁定书》（简称第2236号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2009年5月4日受理后，依法组成合议庭，并通知廖**作为第三人参加本案诉讼，于2009年6月30日公开开庭进行了审理。原告廖*公司的委托代理人尹**，被告商标评审委员会的委托代理人郭**，第三人廖**的委托代理人王**、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第2236号裁定系商标评审委员会针对廖*公司就注册人为廖**的第3974098号“廖*棒棒”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：一、引证商标一、二的申请注册日期均晚于被异议商标，因此被异议商标未与引证商标一、二构成使用在类似商品（或服务）上的近似商标。二、廖*公司提交的证据可以证明付**在2001年12月4日至2003年5月13日先后开设四家廖*棒棒鸡店，但不足以证明四家店的实际经营情况，不能证明“廖*”或“廖*棒棒鸡”作为商标使用在餐馆服务上，并且该商标在被异议商标申请注册之前已经具有一定影响，因此廖*公司关于被廖**“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张不能成立。三、廖**提交的证据可以证明其早在2000年2月2日即已开设成都市青羊区廖*棒棒鸡店，早于付**开设廖*棒棒鸡店的日期，付**对于“廖*棒棒鸡”不享有在先字号权，廖*公司关于廖**申请注册被异议商标损害他人在先权利的主张不能成立。综上，商标评审委员会根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

廖*公司不服第2236号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：原告于2004年由股东李**、付**出资设立，二人在原告成立之前已经从事了近十年的棒棒鸡经营，在经营过程中，不仅个体户营业执照的字号取名为“廖记棒棒鸡”，而且进行了大量关于“廖记”品牌的宣传活动。李**、付**二人的经营范围为对外提供食物，与第43类近似。同时，第三人申请的“廖记棒棒”商标其显著部分是“廖记”，第三人作为李**的外甥，申请注册与“廖记”近似的商标，排除李**、付**在第43类上对“廖记”商标应取得的利益，商标评审委员会核准第三人注册“廖记棒棒”商标必然会产生严重的混淆和不正当竞争。综上，被告作出的第2236号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。

被告辩称

被告商标评审委员会辩称：原告称李**和付**在原告成立之前从事了近十年的棒棒鸡经营，不仅以“廖记棒棒鸡”为字号，还进行了大量“廖记”品牌的宣传活动，但证据不足，原告提交的证据仅能证据付**在2001年12月4日至2003年5月13日期间在成都开设了四家分店，无法证明已经将“廖记”、“廖记棒棒鸡”作为商标使用在餐馆服务上，也不能证明已经具有一定的知名度。原告也无证据证明第三人申请注册被异议商标存在主观恶意。原告关于第三人违反商标法第三十一条的主张不能成立。关于在先字号权的评述，坚持被诉裁定的意见。综上，被告作出第2236号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人廖**除同意商标评审委员会的答辩意见外，进一步陈述意见称：关于企业字号权，企业字号权应当有在先性和独创性，原告无法加以证明，因此其理由是不能成立的。综上，第2236号裁定认定事实正确，被告的评审程序合法，其作出的裁定应予维持。

本院查明

经审理查明:

一、被异议商标的初审公告、异议及异议复审事实

被异议商标为第3974098号“廖*棒棒”商标，其于2004年3月23日由廖**提出注册申请，指定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、自助餐厅、备办宴席、鸡尾酒会服务、餐馆、汽车旅馆”服务上，其于2006年10月7日被初审公告。

2007年9月12日，国家工商行政管理总局商标局针对廖**司提出的异议申请作出（2007）商标异字第04671号《“廖记棒棒”商标异议裁定书》。该裁定中认定：异议人廖**司的引证商标“廖记”指定使用商品为“肉”等，被异议商标指定使用在“餐厅”等服务项目上，双方商标指定商品及服务不为类似商品及服务项目，且异议人廖**司引证的“廖记”商标申请日期为2004年6月10日，晚于被异议商标的申请日期2004年3月23日。异议人廖**司称被异议人廖**申请被异议商标的行为构成不正当竞争的证据材料不足。被异议商标并非仅为商品的通用名称，未违反商标法有关规定。据此，异议人廖**司所提异议不成立。

廖**司不服上述裁定，于2007年10月8日向商标评审委员会提出复审申请，其复审理由为商标法第二十八条和第三十一条。具体理由为：首先，被异议商标和廖**司注册的引证商标“廖记”构成类似商品或服务上的近似商标。其次，廖**恶意抢注他人商标。最后，廖**注册被异议商标的行为侵犯了廖**司的合法在先权利。

2009年2月23日，商标评审委员会作出第2236号裁定，对被异议商标予以核准注册。

在本案庭审中，廖*公司明确其主张的在先权利为对“廖记棒棒鸡”的企业字号权，并明确主张廖**所采用的“不正当手段”是指廖**在明知廖*公司在先使用“廖记”商标的情况下，仍申请注册被异议商标。

二、引证商标“廖记”的注册事实

引证商标“廖记”为第4112484号“廖记”商标，其于2004年6月10日由李**提出注册申请，指定使用在第29类“肉、肉罐头、腌制鱼、泡菜、酸菜、蛋、牛奶制品、食用油脂、干食用菌、豆腐制品、腌制蔬菜”商品上，专用期限自2007年8月7日至2017年8月6日。

廖**司对引证商标晚于被异议商标申请注册的事实予以认可，但认为两商标指定使用的商品或服务构成类似。

三、有关“廖记棒棒鸡”字号和“廖记”商标在先使用的事实

为证明在先使用“廖记”商标和“廖记棒棒鸡”字号、且已具有一定影响的事实，廖*公司提交了若干份证据，其中，早于被异议商标申请注册日的证据有：

1、付文琴个体经营的廖**棒鸡店《卫生许可证》，经营范围为拌菜、散装熟肉制品（零售），发证日期为2000年6月19日；

2、付文琴个体经营的廖记棒棒鸡点杀店《卫生许可证》，许可项目为鸡鸭宰杀销售，发证日期为2001年8月16日；

3、付文琴个体经营的廖记棒棒鸡百花店《卫生许可证》，许可项目为熟肉食品销售，发证日期为2001年9月5日；

4、付文琴个人经营的成都市青羊区百花廖**棒鸡《个体工商户营业执照》，经营范围为熟肉制品销售，发证日期为2003年2月24日；

5、付文琴个人经营的成都市青羊区小南街廖**棒鸡《个体工商户营业执照》，经营范围为零售熟食品，发证日期为2002年4月8日；

6、付文琴个人经营的成都市青羊区百花廖**棒鸡《个体工商户营业执照》，经营范围为熟肉制品销售，发证日期为2003年2月24日；

7、付文琴个人经营的成都市青羊区廖**棒鸡《个体工商户营业执照》，经营范围为零售拌菜，发证日期为2003年5月13日；

8、李**与周**于1999年7月26日、2000年7月26日签订的《租房合同》复印件和《补充合同》复印件，合同中记载“加强食品卫生管理”字样，原告认为该份证据可证明1999年李**与付**夫妇即已开始从事食品的经营活动。

商标评审委员会及廖**对前七份证据的真实性没有异议，但认为《卫生许可证》与本案无关；对第8份证据的真实性及关联性均有异议，认为无法证明承租房屋系用于“廖记棒棒鸡”经营，并认为该证据在评审程序中未提交，不应予以采纳。

廖**为证明早于付**使用“廖记棒棒鸡”的字号，提交了成都市**青羊区分局于2000年2月2日颁发的《个体工商户营业执照》，字号名称为“成都市青羊区廖记棒棒鸡店”，经营者为廖**，经营范围为零售腌卤、拌菜。

以上事实有（2007）商标异字第04671号《“廖记棒棒”商标异议裁定书》、被异议商标档案、引证商标档案、第2236号裁定、相关《卫生许可证》、《个体工商户营业执照》、《租房合同》、《补充合同》、第2236号裁定及庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为：

一、被异议商标与引证商标是否构成指定使用在类似商品或者服务上的近似商标

商标法第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

鉴于引证商标“廖记”的申请注册日为2004年6月10日，晚于被异议商标的申请注册日，即2004年3月23日，因此不能构成被异议商标获准注册的在先权利障碍，不具备商标法第二十八条规定的法律构成，廖*公司有关被异议商标的注册违反商标法第二十八条的主张不能成立，本院不予支持。

二、被异议商标的注册是否违反商标法第三十一条的有关规定

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

廖*公司主张其对“廖*棒棒鸡”享有在先的字号权。本院认为，其所提交的最早证据为2000年6月19日的《卫生许可证》，时间显示晚于廖**提交的2000年2月2日的《个体工商户营业执照》，尚无证据显示廖*公司对“廖*棒棒鸡”拥有在先字号权，且字号获得保护亦须满足一定的条件，廖*公司未能提交证据证明其通过经营使用，“廖记棒棒鸡”作为字号已经具备了一定的商誉，因此原告上述主张不能成立，本院不予支持。

廖*公司主张其股东李**、付文琴于2004年6月30日之前即已从事了近十年的“廖记棒棒鸡”经营，在先使用“廖记”商标，并通过广泛的宣传，在被异议商标申请注册之前已经具有了一定的知名度。对此本院认为，廖*公司现有证据尚不足以佐证其陈述。根据廖*公司与廖**双方证据所示，廖*公司在与廖**同时同地设立“廖记棒棒鸡”经营店的情况下，并无证据证明一定的消费者已将“廖记”或“廖记棒棒鸡”与廖*公司提供的商品或者服务建立起唯一的对应关系并产生为廖*公司所有的影响力。综上，廖*公司的上述主张不能成立，本院不予支持。

被告作出的第2236号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

裁判结果

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第02236号《关于第3974098号“廖*棒棒”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告四川廖**限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二○○九年七月二十四日