兴业**限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人**有限公司（简称兴**行）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京**法院（2015）京知行初字第5474号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年2月18日，上诉人兴**行的委托代理人江**、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人许**到本院接受了询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院经审理查明：

诉争商标系第13717492号“钱大掌柜”商标（图样详见附图），由兴**行于2013年12月10日提出注册申请，指定使用在第42类计算机编程等服务上。

引证商标一系第5744973号“钱掌柜moneykeeper”商标（图样详见附图），由阿里巴**限公司于2006年11月24日提出注册申请，核定使用在第42类计算机编程等服务上，专用期限至2020年2月13日。

引证商标二系第6881730号“钱掌柜”商标（图样详见附图），由阿里巴**限公司于2008年8月5日提出注册申请，核定使用在第42类计算机软件设计等服务上，专用期限至2021年3月6日。

2015年8月26日，商标评审委员会作出商评字（2015）第57474号《关于第13717492号“钱大掌柜”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一、引证商标二）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指使用在同一种或者类似服务上的近似商标，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

兴**行不服被诉决定，并提起诉讼，请求撤销被诉决定。

原审诉讼中，兴**行确认诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或者类似服务。兴**行在原审诉讼中并未提交诉争商标经过实际商业使用的证据。

一审法院认为

北京**法院认为：

诉争商标为中文“钱大掌柜”，引证商标一为“钱掌柜MoneyKeeper”，引证商标二为中文“钱掌柜”，诉争商标与两引证商标中文文字组成、读音、含义均较为相似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系，故诉争商标与两引证商标已构成近似商标。兴**行并未提交证明诉争商标经过实际商业使用的证据。引证商标下线与否并不影响诉争商标与两引证商标构成使用在相同或者类似服务上的近似商标的结论认定。综上，北京**法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兴**行股份有限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

兴**行不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与两引证商标在读音、含义以及整体视觉效果上差异明显，且二者指定服务项目的特殊性使得相关公众对二者商标之间的区别施以特别的关注，故诉争商标与两引证商标共存不会造成混淆，不构成近似商标。二、诉争商标经兴**行长期广泛的使用已经形成了较高的知名度和固定的相关公众群体，而引证商标所有人所处领域与兴**行完全不同，且引证商标权利人已于2013年终止向公众提供使用引证商标的服务，故诉争商标已经形成能够与两引证商标互相区分的市场，其注册和使用不会造成相关公众的混淆和误认。三、兴**行正积极与两引证商标所有人商谈商标共存或转让事宜，故请求法院中止本案的审理。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有诉争商标和两引证商标档案、驳回通知书、兴**行的陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：

《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”兴**行认可诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，本院经审查，对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。

本案中，诉争商标“钱大掌柜”与引证商标一“钱掌柜MoneyKeeper”，引证商标二“钱掌柜”均为文字商标，二者虽存在细微差别，但诉争商标与两引证商标中文在呼叫、含义、文字组成、整体视觉等方面构成近似，二者若共存于相同或类似服务上，相关公众施以一般注意力，易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，易对服务的来源产生混淆、误认，故诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。兴**行提交的证据尚不能证明诉争商标经过宣传和使用，已具有了一定的知名度和影响力，诉争商标不具有区别于两引证商标的显著性。故兴**行有关诉争商标已具有一定的知名度，及引证商标权利人已终止向公众提供使用引证商标的服务不会造成消费者混淆误认的上诉理由，本院不予支持。兴**行有关中止本案审理的上诉理由非法定理由，故对兴**行的相关上诉理由本院不予支持。

综上，兴**行的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由兴业**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十六日