臧**破坏广播电视设施、公用电信设施罪二审刑事裁定书

审理经过

北京**民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人臧**犯破坏公用电信设施罪一案，于2015年4月23日作出（2015）海刑初字第663号刑事判决。原审被告人臧**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人臧**，听取了臧**的辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院认定：2014年6月初，杜*（另案处理）通过互联网购买了“伪基站”设备一套，并与被告人臧**、李*（另案处理）共谋使用“伪基站”设备发送手机短信的方式，做广告销售大棚牟利。该设备具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户发送短信息等功能，其工作频率为934MHZ-954MHZ之间，使用过程中会非法占用中国移动北京分公司的通信频率，局部阻断中国移动通信网络信号。后被告人臧**驾驶载有上述“伪基站”设备的小汽车，在本市多地操作该“伪基站”设备，发送短信息广告，阻断中国移动通信的网络信号。

2014年6月8日至7月9日间，被告人臧**及杜*、李*通过上述“伪基站”设备共影响中国移动手机用户310007户，发送短信息504837条。

2014年7月9日，被告人臧**在本市海淀区学院桥东南侧路边使用“伪基站”设备时，被民警当场抓获。

北京**民法院判决认定上述事实的证据有：

1、被告人臧**于2014年7月9日在公安机关的供述，证实2014年6月初，其开黑车拉活儿时认识一名姓李的男子，该男子让其帮他开车发信息，每天给其100元钱，并说明不是诈骗短信，只是卖种菜大棚的广告信息，没有什么风险。其答应了。2014年7月2日，姓李的男子约其在太平庄三街路口见面，他把车给了其，车里有发送短信的设备，他现场教其如何连接和使用发短信的设备。从7月2日开始其每天早晨10时左右，从租住地开着车出去发短信，下午15时左右回去。7月6日、7日两天因为工地有活儿其没有出去发短信，7月9日其开着车从天通苑到学院桥时感觉有点累就停在了路边，边发短信边休息，不一会儿警察就过来把其抓住了。发送短信的设备包括一部笔记本电脑、一根天线、一个银白色发送器、一个黑色电瓶和一个电源转换器，这些设备都是姓李的男子给其车的时候就在车里放着的，发送短信的原理就是打开笔记本电脑和银白色的发送主机，通过银白色的发送主机获取移动基站的频点，然后输入频点，输入要发送的短信内容，再向经过此装置移动基站范围内的所有移动号码的手机发送卖种菜大棚的广告短信。发送的短信内容就是销售种菜大棚的广告信息，是由姓李的男子编写好的，一直没有更换过。其知道这种行为是违法行为，姓李男子说按每天100元支付其报酬，其就同意了，但姓李男子只给过其200元的加油钱，工钱并没有支付。

被告人臧**于2014年12月7日在公安机关的供述中称其只于2014年7月8日、9日两天驾驶姓李的男子给其的红色奔奔轿车在道路上发送短信，其余时间并未开车发送过短信。

2、同案犯杜*的供述，证实2014年6月初，其在昌平区北七家路口碰见李*的小舅子，看见他正在发小广告，小广告的内容就是宣传卖大棚的。当时正值中午，其就和李*还有他小舅子一起吃的饭，其说可以买到短信群发器，李*就说要是有这个机器的话就一起卖大棚挣钱，于是其就从网上买了套群发短信的设备，并学会了使用这套设备。后来李*找到其说得找个人开车发信息，其就找来了臧**干这个活，并且说好一个月给他4000元，车的加油钱其给报销，另外卖出去一个大棚就给他2000元钱，臧**也答应了。此后臧**就开着车拉着短信群发器出去发送短信息，其和李*就等着接电话。其和李*卖出去过一个大棚，其和李*分别拿了5000元，给了臧**2000元。臧**是从2014年6月初开始开车发信息的，开始的时候他是开自己的车，后来开的是其朋友的红色奔奔车，设备刚买回来是其和李*调试的，后来一直是臧**开车操作的。臧**干了大概有一个月的时间，因为他被抓的时候，刚刚给他发了4000元的工资。其和臧**在2014年6月份其让他开车之后就互相联系的比较频繁了，臧**因为关心提成的事，经常发完短信后问有多少人打电话问大棚的事，其和李*也经常与他联系问发了多少短信。

3、机动车查询单，证实在臧**名下有一辆车牌号为京P3×99的比亚迪牌小型汽车。

4、手机通话记录，证实自2014年5月30日至2014年7月9日，被告人臧**与杜*、李*之间存在频繁的电话、短信联系。

5、证人宋*（同×之妻）的证言及辨认笔录，证实2014年7月10日，其给丈夫李*打电话打不通，就给其丈夫的经理杜*打电话，杜*说公司发短信的小孩出事了，跟其老公有关系，让其老公躲躲。2014年7月11日，其来到北京，晚上在河北省廊坊市见到李*，他说公司的小孩因为用设备发短信被警察抓了，其劝他找杜*把事情说清楚。其老公说这个发短信的小孩和他认识一个多月了，设备放在车上就可以发短信，内容大概是房产类的信息。

辨认笔录证实其辨认出杜*就是将发短信的机器提供给那个发短信的小孩使用的人。

6、证人高*的证言，证实其的长安奔奔小客车购买以后在家放了一段时间，就借给其的战友穆*使用了。

7、证人穆*的证言及辨认笔录，证实其和高*是战友，大概2013年7月份左右，高*将他的长安奔奔小客车借给其使用。2014年7月3、4号，其将这辆车借给了杜*使用了，因为杜*跟其说他的车坏了，需要维修，所以向其借车，说等他的车修好后就把车还回来。

辨认笔录证实其辨认出杜*就是从其手中将红色长安奔奔轿车借走的人。

8、证人陈*（北京**优中心工程师）的证言，证实2014年7月9日11时30分许，其在海**学院桥东南侧路边进行巡检时通过相关仪器发现与正常基站不同的“伪基站”，其就下车查看，发现在海**学院桥南侧路边停有一辆红色长安奔奔轿车，而且根据仪器信号强度显示，那辆车内肯定有伪基站收发设备，其就报警了，后来警察到现场将车上的男子抓获，在检查该车的时候其看见了车内有“伪基站”设备。“伪基站”首先是盗用移动公司的基站网络代码和频率资源，其次它的功率很大，信号很强，经过它的移动用户就会被强制接入，被接入的手机用户就会脱离正常的移动网络，同时被迫接收骚扰短信，而且还能窃取过往移动用户的手机号码和手机IMSI码，另外“伪基站”还会干扰正常的移动用户通话。“伪基站”会对其公司的信誉及经销效益造成直接影响，还会对其公司网络造成频率干扰，会对国家的监管社会安全造成影响。伪基站本来就是违法的，根本就不可以使用。

9、现场勘验检查工作记录，证实对扣押的笔记本电脑进行勘验检查的情况。

10、北京市无线电监测站出具的检测报告二份及北京**管理局《关于北京市公安局海淀分局查获的伪基站设备认定书》，证实涉案伪基站的工作频点位于934MHZ-954MHZ范围之内，该频段为中国移动北京分公司GSM基站下行工作频段。涉案伪基站设备具有向样机发射短信的功能及阻断模拟基站信号的功能。上述无线电发射设备如进行实效发射，会对中国移送北京分公司的正常业务造成干扰。此类设备通过占用移动基站频率发射信号，强行与发射有效范围内的移动用户手机建立连接并发送短信，迫使手机用户与移动通信网络之间的连接中断。

11、中国移**有限公司出具的情况说明，证实经对公安机关收缴的伪基站设备控制主机中的运行日志进行技术分析，被告人臧**自2014年6月8日至2014年7月9日之间使用伪基站设备共计向310007名不同用户成功发送了短信。

12、中国移**有限公司出具的现场设备勘验报告，证实该台伪基站设备本次共计发送了75467条短信，根据伪基站软件日志记录曾发送短信643746条，涉及用户443718户。其中2014年6月8日至2014年7月9日间，该伪基站发送短信共计504837条。伪基站控制主机采用Ubuntu系统，运行日志以文本格式存放于/var/usr/openbts/send.data文件中。

一般情况下当GSM手机处于空闲模式并处于伪基站有效覆盖范围内时会重选到伪基站网络上，此时手机驻留至伪基站的私有无线网络中，无法呼出电话、无法呼入电话、无法接受来自运营商的正常短信和其他业务，即处于脱网状态。通过对缴获的伪基站设备的工作机制分析和实验验证，成功附着到伪基站设备上的用户终端会根据既定的周期设置重新通过位置更新回到正常网络或进入脱网状态，该周期为2分钟，期间用户完全脱离正常网络，无法进行通话。

13、北京市通信管理局情况说明，证实经对中国移动**有限公司出具的《现场设备勘验报告》进行核查，证实该报告在var/user/openbts/send.data文件中提取的内容，确为伪基站软件发送日志，该文件显示的两列内容中，第一列数字代表短信编号用于区分不同内容的短信，第二列数字代表手机用户的IMSI号（国际移动用户识别码）。

14、海淀**大队出具的工作说明，证实起获的笔记本电脑时间比实际北京时间快12小时05分钟。

15、到案经过，证实2014年7月9日，陈*代表移动公司报案后，海淀**民警于当日12时许在海淀区学院桥东南侧路边将臧**抓获。

16、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实涉案红色长安奔奔轿车已扣押并发还案外人，作案工具伪基站设备（信号发射器1台、联想笔记本电脑1台、电源转换器1台、电瓶1个、天线1根）被扣押在案。

17、行驶轨迹，证实红色长安奔奔轿车于2014年7月8日、9日的行驶情况。

一审法院认为

根据以上事实和证据，北京**民法院认为，被告人臧**使用“伪基站”设备，以非法占用频率，干扰公用电信网络信号，截断通信线路的方法，造成31万余名手机用户通信中断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应予惩处。据此，判决：被告人臧**犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。

二审请求情况

上诉人臧**提出的上诉理由是:他是被雇佣的，原审判决量刑过重。

上诉人臧**的辩护人提出的辩护意见是：原审判决认定的现场勘验报告、情况说明、杜×供述等证据存在重大瑕疵，不能采信；臧**主观上没有犯罪故意，未实施破坏公用电信设施的行为，其行为不构成破坏公用电信设施罪；臧**受雇佣发短信，系从犯。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。

对于辩护人所提原审判决认定的现场勘验报告、情况说明、杜×供述等证据存在重大瑕疵，不能采信的辩护意见，经查，原审判决认定的证据系公安机关依法调取，证据内容客观、真实，形式、来源合法，应予认定，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；对于辩护人所提臧*辉主观上没有犯罪故意，未实施破坏公用电信设施的行为，其行为不构成破坏公用电信设施罪的辩护意见，经查，臧*辉伙同他人，未经依法授权批准，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已经构成破坏公用电信设施罪，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；对于上诉人臧*辉所提他是被雇佣的，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护人所提臧*辉受雇佣发短信，系从犯的辩护意见，经查，臧*辉虽被雇佣，但为直接使用“伪基站”发送短信息人员，系具体行为实施人，其在共同犯罪中不是起次要、辅助作用，原审判决量刑适当，该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人臧**非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已经构成破坏公用电信设施罪，依法应予惩处。原审人民法院根据臧**犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉人臧**的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一五年六月二十六日