杜**与北京**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人杜**因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第18920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年11月，杜**起诉至原审法院称：我于2015年3月23日入职北京**限公司（以下简称捞**公司）任总经理，双方约定合同期限为2015年3月23日至2016年3月22日。2015年7月30日，捞**公司以撤店为由解除了我与捞**公司的劳动关系，应当支付相应的补偿。另外，我在捞**公司工作期间，每周仅休息一天，长期加班，捞**公司应当支付相应的加班费。现我不服北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）作出的京东劳人仲字（2015）第3546号裁决书的裁决结果，故起诉至人民法院，要求捞**公司支付我：1、代通知金10000元；2、2015年3月23日至2015年7月31日期间20天的休息日加班工资14712元；3、2015年端午节加班工资1379元；4、2015年3月23日至2015年7月31日期间每天3小时的延时加班工资13793元；此外，要求捞**公司依法为我补缴工作期间的社会保险。

一审被告辩称

捞**公司辩称：本案不符合应当支付给劳动者代通知金的情形，故杜**要求我公司支付其代通知金的请求无依据；杜**工作期间不存在加班，其要求支付加班费的请求无依据；杜**要求我公司为其补缴社会保险的请求不属于人民法院的受案范围。综上，我公司同意本案仲裁裁决结果，不同意杜**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可劳动仲裁裁决第一、二项，法院不持异议。本案中，捞**公司主张双方约定以连续三个月亏损为解除合同的条件，故捞**公司以此为由解除了双方的劳动关系。杜**亦认可捞**公司以亏损为由解除了双方的劳动关系。捞**公司解除劳动关系的情形不属于应当支付代通知金的情形，故杜**要求捞**公司支付代通知金的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。杜**在捞**公司处任总经理一职，属于高级管理人员，根据相关规定应当执行不定时工作制，故杜**要求捞**公司支付休息日加班工资及延时加班工资的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。捞**公司并未向法院提交考勤表等证据，故法院对杜**关于其端午节上班的事实，予以采信。故杜**要求捞**公司支付端午节加班费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。杜**要求捞**公司支付端午节加班费1379元，不高于法院核定的数额，法院予以确认。杜**要求捞**公司补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，法院不予处理。据此，原审法院于2016年1月作出判决：一、确认杜**与北京**限公司自二○一五年三月二十三日至二○一五年七月三十一日期间，存在劳动关系；二、北京**限公司于判决书生效之日起十日内，支付杜**解除劳动合同经济补偿金人民币五千元；三、北京**限公司于判决书生效之日起十日内，支付杜**二○一五年端午节加班工资人民币一千三百七十九元；四、驳回杜**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，杜**不服，上诉至本院称：1、在职期间我每天延时加班3小时、周六工作20天，捞**公司应支付我延时加班费13793元、休息日加班工资14712元；2、捞**公司未提前三十日向我送达书面解除劳动关系通知，应支付我未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金10000元；3、捞**公司未依法为我缴纳社会保险，故要求该公司为我补缴2015年3月23日至7月31日期间的社会保险。杜**同意原审判决第一、二、三项。捞**公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：2015年3月23日，杜**与捞**公司签订了期限为2015年3月23日至2016年3月23日的《聘用协议》，约定杜**担任捞**公司总经理，每周工作六天，月工资为10000元。双方均认可双方劳动关系于2015年7月31日解除。

诉讼中，捞**公司主张其公司与杜**约定如果连续三个月亏损，其公司可以解除双方签订的《聘用协议》，并就此提交《员工手册》、《总经理岗位责任制度》、《总经理奖惩制度》及损益表各一份。杜**认可捞**公司以亏损为由解除《聘用协议》，但不认可《员工手册》、《总经理岗位责任制度》、《总经理奖惩制度》的合法性，也不认可损益表的真实性。

杜*成为证明其在职期间加班事实，提交了2015年4月至同年7月的考勤薄及考勤统计表。其中，考勤薄显示杜*成在2015年3月至7月期间每月休息四天，存在正常工作日倒休现象；考勤统计表显示杜*成每月全勤。杜*成解释称上述证据仅能反映出每周工作时间，不能反映出每天延时加班情况，但表示每天至少额外加班3小时系行业惯例，无需对延时加班举证证明。捞福餐饮公司不认可上述证据的真实性，称其公司认可按照双方的约定杜*成每周工作六天，不认可杜*成每天延时加班三小时，并认为杜*成担任总经理职务，属于高级管理人员，执行不定时工作制。

另查，杜**曾向东**裁委申请劳动仲裁，要求：1、确认2015年3月23日至7月31日期间其与捞**公司存在劳动关系；2、捞**公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金10000元；3、捞**公司支付其解除劳动合同的经济补偿金5000元；4、捞**公司支付其20天的休息日加班工资14712元；5、捞**公司支付其2015年端午节法定节假日加班工资1379元；6、捞**公司支付其2015年3月23日至7月31日期间每天三小时延时加班工资13793元；7、捞**公司为其补缴2015年3月23日至7月31日期间的社会保险。2015年11月5日，东**裁委作出京东劳人仲字（2015）第3546号裁决书，裁决：一、确认2015年3月23日至2015年7月31日期间杜**与捞**公司存在劳动关系；二、捞**公司于裁决书生效之日起10日内支付杜**解除劳动合同经济补偿金5000元；三、驳回杜**的其他申请请求。杜**不服该仲裁裁决结果，起诉至原审法院。

上述事实，有双方当事人陈述、《聘用协议》、《员工手册》、《总经理岗位责任制度》、《总经理奖惩制度》、考勤薄、考勤统计表、京东劳人仲字（2015）第3546号裁决书等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：劳动者主张加班费的，应当在其举证责任能力范围内就其加班事实的存在承担举证责任。杜**提交考勤薄证明其在职期间的出勤情况，载明的出勤情况与双方约定的每周出勤天数相吻合，捞福餐饮公司虽对该证据的真实性不予认可，但其公司作为用人单位未能提交证据予以反驳，其公司应承担不利的法律后果，故对考勤薄上载明的杜**出勤情况，本院予以采信。根据考勤薄载明杜**存在每周工作六天的情况，该出勤情况与《聘用协议》关于杜**每周工作六天的约定并不矛盾，系杜**依约定履行劳动义务的结果。《聘用协议》在约定杜**每周工作六天的同时也约定了杜**对应的月工资标准，考虑到杜**担任总经理职务属于高级管理人员的因素，故对杜**关于休息日加班费的上诉请求，本院不予支持。杜**还主张其存在每天加班三小时，其所提交考勤证据上并不能反映出其存在延时加班情况，也未提交其他证据予以证明，本院不予采信，并对其关于延时加班费的上诉请求，本院不予支持。

原审法院以不属于人民法院关于劳动争议案件的受案范围为由对杜**要求捞**公司为其补缴社会保险的请求不予处理，是正确的。双方对原审判决的其他内容均未提起上诉，本院亦不持异议。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由杜**负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年三月十六日