牛**与北京银**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人牛**因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第20692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2013年9月，牛**起诉至原审法院称：我于1990年起参加工作，原在黑龙江齐齐哈尔市的一家砖厂上班。2002年1月来到北京，后到北京**服务中心（以下简称清障服务中心）担任清障车司机及带班班长职务。工作期间双方签订了劳动合同，2008年底双方劳动合同到期终止。2009年1月1日，北京银**有限公司（以下简称银**司）与我签订劳动合同，合同终止时间2012年12月31日，而我仍在原清障服务中心从事原来的清障司机岗位工作，工作环境、岗位、内容没有发生变化。2007年8月1日起至2012年12月31日，我工作时间是每工作24小时休息24小时，周末及法定休假日均不休息。2012年11月30日，银**司向我下发了《劳动合同（协议）到期通知书》，但未按法律规定给付经济补偿金及加班加点费、法定节假日加班费。为此，我提出劳动争议仲裁，因不服仲裁委所作出的裁决，我诉至法院请求判令银**司、清障服务中心向我支付：1、终止劳动合同经济补偿金33036.70元及50％赔偿金16518.35元，合计49555.05元；2、各项加班工资（2002年1月至2012年12月31日1040天休息日加班费315931.20元；2007年8月至2012年12月31日上24小时休24小时加班费225841.46元、110天法定假休息日加班费50123.70元）及50％的赔偿金295948.18元。

一审被告辩称

银**司辩称：是牛**本人提出终止劳动合同，所以不存在支付终止劳动合同经济补偿金和赔偿金的情形。牛**与我公司于2009年1月1日签订《劳动合同书》，此前双方不存在劳动关系，牛**主张2009年以前的加班费与我公司无关。牛**主张2009年1月1日至2012年12月31日的加班费，我公司不认可。我公司是劳动派遣企业，合同约定执行标准工时制，牛**每月基本工资为900元，每月固定奖金450元，其他费用由清**中心提交到我公司一起发放，具体上班情况是由清**中心安排，考勤由清**中心记录。牛**自己有合同单位，跟我公司签的是《内退人员聘用协议》，工作截止到2012年12月31日，我公司提前30天提示合同将到期，但牛**自己主动提出终止劳动合同，所以没有续签。我公司认可劳动争议仲裁认定的工资标准，同意仲裁裁决，不同意牛**的诉讼请求。

清障服务中心辩称：我公司于2009年1月1日与银**司签订《劳务派遣协议》。牛**的上班时间为上午8点30分至11点30分、下午14点至17点，值夜班时间为18点至次日8点30分，之后休息24小时。牛**的工作时间为值班状态，接到有出车任务时才出车，其他时间在宿舍休息。牛**的工作量很低，值班时间不能认定为加班，并且值班时间已经支付了值班补助，因此牛**主张的加班费及50％的赔偿金没有事实与法律依据。其中2009年1月1日以前的部分已超过诉讼时效，终止劳动合同的补偿金部分由派遣单位发放。我中心同意劳动争议仲裁裁决向牛**支付法定节假日工资，不同意牛**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：2012年12月20日牛**书写了书面意见，其中记载本人提出终止劳动合同，牛**主张补偿金不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故对牛**该项请求不予支持。因自2009年1月1日起牛**与银**司开始签订劳动合同，表明牛**此后与清障服务中心不再存在劳动关系，牛**要求支付加班费请求中涉及2009年1月1日前的部分已超过诉讼时效，不予支持。牛**的工作性质属于用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，值班期间可以休息。故对牛**关于支付2009年1月起的上班24小时休息24小时加班费的请求不予支持。牛**主张支付2009年1月至2012年12月31日休息日1040天加班费的请求，因缺乏事实依据，不予支持。根据清障服务中心提供的考勤表及银**司提供的工资表显示，两单位均未支付牛**法定休假日加班工资，清障服务中心作为用工单位应按照牛**工资的300％支付法定休假日工资报酬，银**司承担连带责任。关于法定假日天数的计算问题，清障服务中心负有举证责任，应提供两年内考勤记录，现其仅提供了2012年9月至11月的考勤表，显示法定休假日为4天，其中2天为休假日工作的情形，其余考勤表清障服务中心未举证，清障服务中心应承担举证不能的不利后果。综合考虑每年春节和国庆节两个节日分别连续三天法定休假日，扣除每个节日最少休息一天的必然性，计算牛**2011年1月至2012年12月法定休假日工作为17天。关于牛**主张50％赔偿金问题，于法无据，不予支持。据此，原审法院于2013年12月判决：一、自判决生效之日起五日内，北京**服务中心和北京银**有限公司连带支付牛**二○一一年一月至二○一二年十二月法定休假日工资报酬七千三百零三元八角六分；二、驳回牛**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，牛**不服，上诉至本院，称其全部工作时间超出了法定标准工作时间，每天24小时工作的性质和内容是一致的，不存在上班与值班之分别，每天24小时上班是在岗位待命而不是在宿舍休息，且劳动合同到期终止应当支付经济补偿金，故请求二审改判支持其2002年1月至2012年12月31日期间休息日加班费、2007年8月至2012年12月31日上24小时休24小时期间加班费、法定假休息日加班费，以及上述加班费50%的赔偿金，支付终止劳动合同经济补偿金。银**司、清障服务中心均同意原判。

本院查明

经审理查明：双方均认可牛**为其他企业内退职工，后到清障服务中心工作，双方曾签订了劳动合同，并于2008年12月31日合同到期。

2009年1月1日，清障服务中心（甲方）与银**司（乙方）签订《劳务派遣协议》，约定：“本协议有效期内，乙方按照甲方的要求向甲方派遣劳务人员，甲方安排劳务人员的具体工作，并向乙方支付劳动服务费用；甲方向乙方支付的劳务费用包括劳务人员的劳务报酬、劳务人员的相关社会保险费用、劳务人员派遣服务费用，以及其他按照法规规定应当由甲方负担的费用；劳务人员的劳务报酬标准按国家和北京市的规定由甲方确定，并由甲方向乙方提供劳动报酬清单，由乙方按该清单为劳务人员发放；合同期限至甲方使用的最后一位劳务人员离职当月的最后一日”等内容。与此同时，牛**作为被派遣劳务人员与银**司签订《内退人员聘用协议》，其中载明：牛**为其他单位内退下岗人员，派遣实际用工单位为清障服务中心，岗位为背车司机；月劳动报酬为北京市最低工资标准，鉴于牛**在原单位缴纳了社会保险，银**司不再为其办理除工伤保险之外的其他社会保险；合同期限续签至2012年12月31日止。

2012年11月30日，银**司向牛**发出了《劳动合同（协议）到期通知书》，内容为“牛**，你与银**司所签订的劳动合同（协议）将于2012年12月31日到期，特此通知”。后，银**司向牛**发出了《终止劳动合同（协议）通知书》，表明双方劳动合同于2012年12月31日终止。牛**于2012年12月20日书写了“本人个人提出终止劳动合同”的书面意见。双方办理了工作交接手续后，牛**于2012年12月31日离职。

后，牛**向申请劳动争议仲裁，要求银**司、清障服务中心支付解除劳动合同的经济补偿金、加班费等。2013年8月28日，北京市**仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第860号裁决书，裁决：一、清障服务中心支付牛**2011年1月1日至2012年12月31日法定休假日工资报酬2577.83元；二、银**司对第一项裁决承担连带赔偿责任；三、驳回了牛**的其他请求。牛**不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。

诉讼中，牛**主张清障服务中心安排其工作24小时，休息24小时，周末及法定节假日不休息；其工作是来电话就出车，没有出车任务时就随时待命，清障服务中心为司机提供了休息室及床铺，但清障服务中心、银**司未曾支付加班工资。

清障服务中心主张牛**从事司机工作，工作时间为上午8时30分至11时30分，下午14时至17时，18时至次日8时30分为值夜班，之后休息24小时；接到出车任务就出车，没有出车任务就休息、待命，其公司提供有休息宿舍和床铺、电视等设施条件、并不定期地发放值班补助费，但未曾支付过法定休假日工作的工资。清障服务中心提供《规章制度、劳动纪律考核办法》、《考勤表》、宿舍照片对其主张加以证实。另，清障服务中心主张牛**2009年1月1日以前的请求已超过诉讼时效。

银**司主张牛**的工作内容由清障服务中心具体安排，牛**的工资由清障服务中心按月核定数额后由其公司代付。银**司提供牛**2009年至2012年的《工资表》证实工资发放情况。该工资表所载月工资数额与牛**提交的工资银行卡对账单相符，且工资表记载月工资构成中除基本工资及固定奖金（合计金额在1550元-2350元之间）外，2009年累计发放了值班费3500元，2010年累计发放了值班费10700元，2011年累计发放了值班费10200元，2012年累计发放了值班费8200元。2012年12月31日前12个月平均工资为3114.88元。

上述事实，有双方当事人陈述、劳务派遣协议书、《内退人员聘用协议》、《劳动合同到期通知书》、《终止劳动合同（协议）通知书》、工作交接情况表、银行代发工资对账单、工资表、考勤表、《各项规章制度劳动纪律考核办法》、照片、京西劳仲字（2013）第860号裁决书等证据在案为证。

本院认为

本院认为：双方当事人均认可牛**为尚未达到退休年龄的企业内退人员。牛**在原企业内退后，先由清障服务中心直接与其签订劳动合同聘用工作，后又由银**司与其签订《内退人员聘用协议》派遣至清障服务中心工作，故清障服务中心、银**司与牛**建立的用工关系均应按劳动关系处理。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，牛**在2012年12月31日与银**司终止劳动关系后，主张2009年1月1日之前与清障服务中心存续劳动合同期间的加班工资，清障服务中心对此不予认可，并以牛**该部分请求超过诉讼时效为由进行抗辩，故牛**就2009年1月1日前争议事项的各项诉讼请求，本院不予支持。牛**在2009年至2012年与银**司建立劳动关系期间在清障服务中心司机岗位工作，清障服务中心安排牛**工作内容为接到出车任务时出车，没有出车任务时待命、休息，待命场所具备休息条件，清障服务中心亦不定期向牛**发放了值班费补助，故原审法院对清障服务中心安排牛**的部分工作时间认定为值班性质，并无不当。另在工作1日休息1日的情况下，牛**每月的休息日多于法定标准工时制的休息日，故牛**就清障服务中心安排其的工作时间另行主张加班工资及赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。银**司、清障服务中心对原审判决连带责任支付牛**法定休假日工资报酬不持异议，本院对此予以维持。

在银**司提前一个月通知牛**《内退人员聘用协议》即将到期后，牛**提出到期终止意见协议，银**司亦向牛**发出了《终止劳动合同（协议）通知书》，故双方所签《内退人员聘用协议》期满终止，银**司应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付终止固定期限劳动合同经济补偿金。因清**中心与银**司建立《劳务派遣合同》关系，使牛**劳动关系的用人单位由清**中心变更为银**司，故在银**司与牛**终止劳动合同时，应将2008年1月1日后牛**与清**中心存在劳动关系的工作年限合并计算支付经济补偿金，故银**司、清**中心应连带承担给付责任。原审认定系牛**提出终止劳动合同即不符合用人单位支付经济补偿金的法定情形，欠妥，本院对此予以改判。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第20692号民事判决第一项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第20692号民事判决第二项；

三、自本判决生效之日起五日内，北京银**有限公司支付牛**终止固定期限劳动合同经济补偿金一万五千五百七十四元，北京**服务中心承担连带给付责任；

四、驳回牛玉龙的其他诉讼请求。

未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由北京**服务中心、北京银**有限公司共同负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京**服务中心、北京银**有限公司共同负担5元（于本判决生效后7日内交纳），由牛**负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日