温**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人温*刚与上诉人奥琦玮信息科技（北**限公司(以下简称奥**公司)因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第18736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温*刚之委托代理人朱**、马*、上诉人奥**公司之委托代理人武**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

温*刚在一审法院诉称，其于2010年8月1日入职奥**公司任副总经理，约定月工资标准为12000元。入职后，奥**公司未与其签订劳动合同，直到2011年10月15日才与其签订无固定期限劳动合同。2012年1月11日奥**公司无故将其辞退，系违法解除劳动合同，故其要求奥**公司继续履行劳动合同。在职期间，奥**公司无故克扣其2011年1月至12月期间的工资共计22600元，多次安排其加班但未支付加班费，亦未安排其休年休假。请求判令：1、奥**公司支付2010年9月1日至2011年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额132000元；2、奥**公司支付2011年1月至12月期间绩效奖金差额22600元及25％经济补偿金5650元；3、奥**公司支付2011年4月至2012年1月期间加班费42999元及

25％经济补偿金10749.75元；4、奥**公司支付2010年8月至2011年12月期间未休年假工资34759元；5、奥**公司继续履行2011年10月15日签订的劳动合同，并支付2012年1月至6月期间的工资72000元及25％经济补偿金18

000元；6、本案诉讼费由奥**公司承担。

一审被告辩称

奥**公司在一审法院辩称，奥**公司不同意温*刚的诉讼请求，也未就仲裁裁决提起诉讼。2010年8月1日温*刚入职奥**公司，担任副总经理。2011年10月15日奥**公司与温*刚签订无固定期限劳动合同，约定工资标准为每月6000元。因奥**公司严重亏损，董事会对公司组织架构进行调整，决定撤销副总经理职位。2012年1月11日奥**公司向温*刚送达《人事变动通知》，决定自2012年1月10日起温*刚不再担任副总经理职务，并解除劳动合同。在职期间，温*刚主管人事工作，与员工签订劳动合同是其工作职责。奥**公司已向温*刚足额支付工资，温*刚不存在加班的事实，温*刚已自行安排休年假。

一审法院查明

一审法院经审理查明，温*刚于2010年8月1日入职奥**公司担任副总经理。2011年10月15日奥**公司（甲方）与温*刚（乙方）签订自当日起生效的无固定期限劳动合同，第七条约定甲方安排乙方执行正常工作时间每周不超过四十小时、每天不超过八小时的标准工时制度；第八条约定甲方每月10日前以货币形式向乙方支付劳动报酬，基本工资参照公司工资标准体系执行，绩效奖金、各种补贴、福利参照公司规章制度。温*刚在岗工作至2012年1月10日。2012年1月11日奥**公司作出《人事变动通知》，决定温*刚不再担任公司副总经理和渠道发展部负责人职务，解除劳动关系并办理离职手续。奥**公司向温*刚支付工资至2011年12月31日。

一审审理过程中，奥**公司称2011年公司严重亏损，2012年初公司董事会决定调整公司组织架构，撤销副总经理岗位，因客观情况发生重大变化，经与温**协商一致解除劳动合同，系合法解除。为证明上述解除事由，奥**公司提交了审计报告、公司章程、董事会决议、公司组织结构调整通知。审计报告系由北京信**所有限公司于2012年3月30日出具，审计结果是奥**公司2011年亏损430多万。董事会决定显示2012年1月9日奥**公司董事会决定调整公司组织架构、撤销副总经理岗位，原副总经理岗位职责由公司总经理全权负责。公司组织架构调整通知显示2012年1月11日奥**公司将调整结果向全体员工公布，并从即日起开始执行。温**不认可上述证据的真实性，称奥**公司未与其协商单方解除劳动合同，系违法解除，其要求继续履行劳动合同。此外，就与温**协商一致解除劳动合同的主张，奥**公司未提交其他证据。

温*刚称其工资标准为每月12000元，每月先发放一半，剩余一半作为公司借款。为证明其上述主张，温*刚提交了工资条、银行卡对账单及《说明》。工资条显示2011年1月至12月温*刚的工资构成包括基本工资为4000元、职称奖励为1500元、补助为500元、手机补贴为100元、招待费为1500元以及绩效奖金，其中应发绩效奖金为4500元、实发绩效奖金从1200元到3600元不等；上述前五项工资构成项加上实发绩效奖金为每月合计工资，合计工资的一半作为公司借款，剩余一半代扣个人所得税后为实发工资。银行对账显示温*刚实际收到的工资数额与工资条上所载的实发工资数额一致。《说明》为复印件，显示2012年1月11日温*刚签字确认奥**公司已归还2011年1月至12月的公司借款共计60700元，每月数额与工资条上所载的公司借款数额一致。温*刚同时称奥**公司还应按照4500元的绩效奖金应发标准，扣除实发绩效奖金数额向其支付2011年1月至12月的绩效奖金差额。奥**公司不认可工资条及《说明》的真实性，称温*刚的工资标准为每月6000元，其已足额支付工资。温*刚进一步表示曾因奥**公司拖欠工资向北京市海淀区劳动监察大队投诉，奥**公司向劳动监察大队提交过一份工资表。法院依据温*刚的调查取证申请向劳动监察大队调取了这份工资表，该份工资表上加盖有奥**公司的印章，显示的2011年12月温*刚工资构成情况和工资发放情况同温*刚提交的工资条。

奥**公司称温*刚作为副总经理主管人事工作，与员工签订劳动合同是其工作职责，故2011年10月15日前双方未签订劳动合同应归责于温*刚。为证明温*刚主管人事工作，奥**公司提交了面试成绩评定表、保险办理申请表、员工离职申请表及员工离职交接表。面试成绩评定表载明温*刚在副总经理评价一栏签字同意是否录用应聘人员。保险办理申请表载明温*刚在上面签字同意为员工办理社会保险。员工离职申请表及员工离职交接表载明温*刚在副总经理意见一栏或部门负责人意见一栏签字同意员工离职。温*刚认可上述四类表上其签字的真实性，但否认其负责人事工作。

温*刚称其实行标准工时制，存在加班，奥**公司未支付相应加班费。为证明存在加班事实，温*刚提交了值班记录、会议记录、《证明》及公证书。值班记录及会议记录均为打印件，上面并无奥**公司的印章或相关负责人签字。两份《证明》分别由北京双**限公司（以下简称双**公司）和北京人**设计中心（以下简称人天兴华中心）出具，内容为证明这两家公司证实在对奥**公司新办公室进行装修过程中，温*刚也在现场加班监理装修进度。公证书是温*刚对奥**公司的网站内容进行公证，显示2011年8月26日至8月28日奥**公司举办“餐行健”全国分销商培训会，温*刚出现在培训会的合影照片中。奥**公司不认可上述四份证据的真实性，称温*刚作为公司高管，实行不定时工时制，不存在加班。同时，奥**公司提交了双**公司出具的《情况说明》，《情况说明》中双**公司表示其是因温*刚以不支付工程款为要挟，被迫向温*刚出具《证明》，温*刚未在装修现场加班。

温*刚称其每年享有15天年假，2010年8月至2011年12月期间奥**公司未安排其休年假，应按12000元的工资标准支付相应未休年假工资。为证明工作年限，温*刚提交了蚌埠**服务中心出具的《人事代理人员工龄证明单》，上面载明温*刚参加工作时间为1983年4月，工龄为29年，并加盖该中心印章。奥**公司不认可《人事代理人员工龄证明单》的真实性，同时称温*刚作为公司高管，已自行安排休完年假，但其就此未提交相应证据予以证明。

2012年4月16日温*刚以要求奥**公司继续履行劳动合同，并向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、工资及25％经济补偿金、加班费及25％经济补偿金、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。2012年6月30日仲裁委员会裁决：一、奥**公司向温*刚支付2010年9月1日至2011年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额52075元；二、奥**公司向温*刚支付2010年8月至2011年12月期间未休年假工资11586元；三、驳回温*刚的其他申请请求。温*刚不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、《人事变动通知》、审计报告、公司章程、董事会决议、公司组织结构调整通知，面试成绩评定表、保险办理申请表、员工离职申请表、员工离职交接表、工资条、银行卡对账单、《说明》、值班记录、会议记录、《证明》、公证书、《情况说明》、《人事代理人员工龄证明单》、仲裁裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为，温**提交的2011年工资条载明基本工资+职称奖励+补助+招待费+实发绩效奖金构成其每月合计工资，合计工资的一半作为公司借款，剩余一半代扣个税后作为实发工资。而奥**公司向北京市海淀区劳动监察大队提交、并加盖印章的工资表载明温**的工资构成、公司借款及实发工资情况均与工资条相一致；银行卡对账单载明温**的实发工资数额也与工资条相一致；故法院对工资条的真实性予以确认，对温**主张的12000元的月工资标准予以采信。因此，依据工资条及工资表所载，温**的应发绩效奖金标准为每月4500元，而2011年1月至12月奥**公司仅支付1200元至3600元不等的实发绩效奖金，故其应支付相应差额。经核算，温**要求奥**公司支付上述期间的绩效奖金差额22600元，未超过法定标准，法院予以支持。温**要求奥**公司支付绩效奖金差额的25％经济补偿金，因奥**公司并非无故拖欠，且该项请求于法无据，故法院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。奥**公司主张因公司组织架构调整，撤销副总经理岗位，致使客观情况发生重大变化，经与温**协商一致解除劳动合同。但奥**公司未提交相应证据证明曾提出与温**变更劳动合同而未能达成一致意见，也未提交相应证据证明解除劳动合同系双方协商一致的结果，故依据上述法律规定，其主张的解除事由不能成立，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。温**依据上述法律规定要求奥**公司继续履行劳动合同，但结合本案的具体情况，法院认为劳动合同已经不能继续履行，具体理由如下：一、《中华人民共和国公司法》第四十六条规定根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理是董事会的职权。现奥**公司董事会已作出决议，决定撤销副总经理岗位，故劳动合同约定的温**副总经理的岗位已不存在，继续履行劳动合同缺乏现实基础。二、奥**公司在2012年1月11日违法解除劳动合同，温**未在合理期限内及时提出继续履行劳动合同的请求，而是迟至同年4月16日其才就此提起劳动仲裁，且并无证据表明其在上述期间内就违法解除行为向奥**公司提出反对意见，也未提出要求回岗工作，奥**公司有理由相信温**不再要求继续履行劳动合同。鉴此，温**要求继续履行劳动合同，并支付2012年1月11日起往后工资及25％经济补偿金的请求，法院不予支持，但其可另行向奥**公司主张违法解除劳动合同赔偿金。温**在岗工作至2012年1月10日，奥**公司支付工资至2011年12月31日，故应支付2012年1月1日至1月10日期间工资3862.07元；由于双方对是否违法解除劳动合同存在争议，奥**公司并非无故拖欠工资，且温**主张25%经济补偿金于法无据，故法院不予支持。

从奥**公司提交、温*刚签字的面试成绩评定表、保险办理申请表、员工离职申请表及员工离职交接表来看，面试录用新员工、办理员工社保及离职均需要温*刚的签字审批，这足以证明人事管理工作是温*刚作为副总经理的工作内容之一，故与包括其在内的员工订立劳动合同属于其职责范围，其应当知道不签订劳动合同的不利后果。而温*刚也未提交其他证据证明曾提出与奥**公司签订劳动合同而被拒绝。因此，温*刚要求奥**公司支付2010年9月1日至2011年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，法院不予支持。鉴于奥**公司未就仲裁裁决提起诉讼，应视为同意仲裁裁决，即同意支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额52075元，法院不持异议。

温*刚主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任。温*刚为证明加班事实，提交了值班记录、会议记录、《证明》及公证书。其中，值班记录和会议记录上均无奥**公司印章或相关负责人签字，真实性无法确认。双**公司后出具的《情况说明》证实之前的《证明》系受到温*刚的胁迫而出具。**华中心出具的《证明》仅为旁证，证明效力低下。公证书中温*刚仅出现在培训会的合影中，难以证明是加班。故上述证据不能证明存在加班事实，温*刚要求奥**公司支付加班费及25％经济补偿金的请求，法院不予支持。

蚌埠**服务中心出具、并加盖印章的《人事代理人员工龄证明单》载明温*刚的工龄为29年，故温*刚每年享有15天年假。经核算2010年8月至2011年12月期间温*刚共计享有21天年假。奥**公司主张已安排温*刚休上述期间年假，但未提交相应证据予以证明，法院不予采信，其应向温*刚支付上述期间的未休年假工资23172.41元。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、奥**公司于判决生效后七日内向温**支付二Ｏ一一年一月至十二月期间绩效奖金差额二万二千六百元；二、奥**公司于判决生效后七日内向温**支付二Ｏ一二年一月一日至一月十日期间工资三千八百六十二元零七分；三、奥**公司于判决生效后七日内向温**支付二Ｏ一Ｏ年九月一日至二Ｏ一一年七月三十一日期间未签订劳动合同的二倍工资差额五万二千零七十五元；四、奥**公司于判决生效后七日内向温**支付二Ｏ一Ｏ年八月至二Ｏ一一年十二月期间未休年假工资二万三千一百七十二元四角一分；五、驳回温**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

温*刚不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持温*刚的一审全部诉讼请求。理由是：(一)一审判决认定事实不清。温*刚不负责奥**公司的人事管理工作，非公司的人事主管，也不具有最终的人事决定权，2011年10月15日之前未签订劳动合同，并非由于温*刚个人原因不签订劳动合同，而是因奥**公司不与温*刚签订劳动合同；副总经理的岗位有存在的基础，因奥**公司想解除与温*刚的劳动合同而故意撤销这一工作岗位，温*刚对违法解除劳动合同数次提出异议，要求继续履行合同，因奥**公司不同意，无奈提起仲裁，一审法院不能因4月16日提出仲裁而推导出之前温*刚未提出异议；一审法院对《情况说明》、《证明》、《公证书》的认定有误，加班事实应予认定。（二）一审判决适用法律错误。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等规定，25％的经济补偿金应予支付。（三）一审法院程序违法。

被上诉人辩称

针对温**的上诉，奥**公司答辩认为：一审法院对于温**负责公司人事管理工作的认定是正确的，奥**公司提供了相应的证据可以证明；一审法院认定合同无法继续履行是正确的；奥**公司有加班审批制度，且温**属于公司的高管人员，执行不定时工作制度，不存在加班。

奥**公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三、四项，驳回温*刚该三项对应的诉讼请求。理由是：（一）绩效奖金是浮动的，根据公司效益情况自行决定，以实发数额为准，非固定的4500元，奥**公司不欠温*刚绩效奖金；（二）奥**公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额；（三）温*刚要求未休年休假工资证据不足;（四）奥**公司因严重亏损，撤销副总经理岗位，有权与温*刚解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同。

针对奥**公司的上诉，温**答辩认为：温**的工资是12000元，是应发数额；人才交流服务中心出具的工龄证明是依据事实出具的，可以证明工龄为29年，奥**公司关于未休年休假工资证据不足的主张没有依据；副总经理的岗位没有撤销的必要，温**的劳动合同应继续履行。

二审期间，奥**公司提交员工离职申请表、请假单、调休单、加班单，证明温*刚负责奥**公司的人事管理工作，员工离职需要经过温*刚的审批，公司对加班实行审批制度。温*刚质证认为上述材料不属于新证据，真实性亦无法核实，从材料上无法看出温*刚有签订劳动合同的职责。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题在以下几点：

一、关于温**的工资标准。奥**公司向北京市海淀区劳动监察大队提交、并加盖印章的工资表载明温**的工资构成、公司借款及实发工资情况等均与温**提交的工资条相一致，故一审法院对工资条的真实性予以确认，对温**主张的12000元的月工资标准予以采信符合法律规定。依据工资条及工资表所载，温**的应发绩效奖金标准为每月4500元，而奥**公司2011年1月至12月未按此标准发放绩效奖金，故应支付相应差额22600元。

二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。奥**公司主张温*刚作为副总经理主管人事工作，与员工签订劳动合同是其工作职责。奥**公司提交的面试成绩评定表、保险办理申请表、员工离职申请表及员工离职交接表显示，面试录用新员工、办理员工社保及离职均需要温*刚的签字审批，证明人事管理工作是温*刚作为副总经理的工作职责，温*刚未提交证据证明曾提出与奥**公司签订劳动合同而被拒绝，故温*刚要求奥**公司支付2010年9月1日至2011年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求不能成立。但奥**公司未就仲裁裁决提起诉讼，应视为同意仲裁裁决，即同意支付未签订劳动合同二倍工资差额52075元，对此法院予以确认。

三、关于劳动合同是否继续履行的问题。因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。奥**公司主张因公司组织架构调整，撤销副总经理岗位，致使客观情况发生重大变化而解除劳动合同。温*刚原任的副总经理岗位工作是因奥**公司的原因所致，奥**公司应与温*刚就变更劳动合同进行协商，但其未提交证据证明曾与温*刚就变更劳动合同进行协商，也未提交相应证据证明解除劳动合同系双方协商一致的结果，故奥**公司与温*刚解除劳动合同系违法解除。

但结合本案的具体情况，依据奥**公司董事会作出的决议，副总经理的岗位已被撤销，继续履行劳动合同的条件已不具备，故温*刚要求继续履行劳动合同的请求本院不予支持，温*刚可另行向奥**公司主张违法解除劳动合同赔偿金。温*刚要求支付2012年1月11日之后工资的请求亦不能成立，本院不予支持。温*刚在岗工作至2012年1月10日，奥**公司支付工资至2011年12月31日，故应支付2012年1月1日至1月10日期间工资3862.07元。

四、关于未休年假工资的计算标准。蚌埠**服务中心出具、并加盖印章的《人事代理人员工龄证明单》载明温**的工龄为29年，温**每年享有15天年假。奥**公司应支付温**2010年8月至2011年12月期间的未休年假工资23172.41元。

五、关于温**在工作期间是否存在加班。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。温**提交的值班记录等证据不能证明加班事实的存在，其要求奥**公司支付加班费的上诉请求不能成立，本院不予支持。

六、关于一审适用法律是否正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张用人单位支付25％的经济补偿金的，应当先经劳动行政部门处理。因温*刚未提交证据证明该项请求已经劳动行政部门处理，故一审判决不予支持符合法律规定。

七、关于一审程序是否违法。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，一审不存在严重违反法定程序的情形。

综上，温*刚与奥**公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由奥琦玮**）有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由奥琦玮**）有限公司负担五元（已交纳），由温*刚负担五元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年三月二十五日