郝*诈骗罪二审刑事判决书

审理经过

北京**民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人郝*犯诈骗罪一案，于2014年11月25日作出（2014）海刑初字第2586号刑事判决。北京市海淀区人民检察院以京海检公诉诉刑抗（2014）4号抗诉书向本院提出抗诉。原审被告人郝*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员牛英慧出庭执行职务，上诉人郝*及其辩护人朱**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院判决认定：

被告人郝靓于2013年1月，虚构能够帮助被害人魏*之子田*办理取保候审的事实，以办事需要费用为由，骗取被害人魏*在位于本市海淀区的中**银行内向其指定的银行账户汇款总计人民币65000元。

被告人郝*于2013年1月至10月间，谎称为田*办理取保候审需先还清信用卡欠款，多次骗取被害人魏**被告人郝*偿还其持有的以田*名义办理的信用卡欠款总计人民币122695元。

综上，被告人郝靓诈骗金额总计人民币187695元。

2014年2月28日，被告人郝*被公安机关抓获归案。其到案后如实供述了上述犯罪事实，赃款未退赔。

一审法院认为

北京**民法院认为，被告人郝*以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。郝*到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郝*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元；二、向被告人郝*追缴人民币十八万七千六百九十五元，予以没收，上缴国库。

北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：被告人郝*以为田*办理取保候审需先还清信用卡欠款为由，骗取被害人魏*人民币122695元，上述钱款系被害人的合法财产，并非被害人用于从事违法活动的款项，故应责令被告人退赔并发还被害人，一审判决将该钱款予以没收，系适用法律错误。

北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与北京市海淀区人民检察院的抗诉意见一致。

二审请求情况

上诉人郝*的上诉理由为：被害人魏×归还的信用卡欠款中，有一部分是其取现后交给田*，由田*使用；原判量刑过重。

二审答辩情况

上诉人郝*的辩护人的主要辩护意见为：被害人魏×归还的信用卡欠款中有部分是田×所消费；原判量刑过重。

二审审理期间，上诉人郝*及其辩护人均未向法庭提交新的证据。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。

关于北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院所提被告人郝*以为田*办理取保候审需先还清信用卡欠款为由，骗取被害人魏*人民币122695元，上述钱款系被害人的合法财产，并非被害人用于从事违法活动的款项，故应责令被告人退赔并发还被害人，一审判决将该钱款予以没收，系适用法律错误的抗诉意见，经查：被告人郝*在谎称为田*办理取保候审期间，以田*的信用卡欠款，若不还清欠款，田*则无法被取保候审且会被追究信用卡诈骗的罪责为由，要求被害人魏*偿还信用卡欠款，但郝*并未告知被害人魏*上述田*名下的信用卡均系其使用的事实，导致魏*陷入错误认识，认为信用卡系其子田*使用，为避免田*受到信用卡诈骗罪的法律追究，魏*向银行归还了上述欠款。故魏*之所以向银行归还信用卡欠款，虽源于给田*办理取保候审，但致其陷入错误认识的根本原因系郝*向其虚构了上述信用卡为田*使用的事实。这一点从魏*于2013年6月得知田*被判刑、办理取保候审客观不能后，仍陆续为田*归还信用卡欠款这一事实得到印证。此外，魏*在归还一部分银行欠款后，于2013年10月接到中**行通知并查询后发现信用卡消费发生在田*被羁押期间，才意识到被骗，遂报案。可见，魏*陷入错误认识而交付钱款的根本原因不在于为田*办理取保候审，而是郝*虚构信用卡系田*使用的事实。被害人魏*将涉案人民币122695元作为田*的信用卡还款交付银行，是替田*清偿债务的行为，其行为性质应区别于其为实现非法目的而被骗取的款项，故该笔人民币122695元应认定为被害人的合法财产，应责令被告人退赔后发还被害人。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院所提抗诉意见，本院予以采纳。

关于上诉人郝*及其辩护人所提被害人魏×归还的信用卡欠款中，有一部分是其取现后交给田*，由田*使用的上诉理由及辩护意见，经查：经一审法庭举证、质证的证人田*的证言证明，其在郝*的要求下，以其名义办理了多张信用卡，自开卡后即交给郝*使用，亦和郝*约定由郝*自行还款，郝*在侦查阶段及一审庭审时的供述内容与田*的上述证言内容基本一致，郝*及其辩护人亦未能针对该项辩解及辩护意见提供相关证据予以证实，故对于上诉人郝*及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人郝*以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于郝*到案后能够如实供述所犯罪行，依法对其予以从轻处罚。关于上诉人郝*及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：一审法院考虑到郝*如实供述，认罪态度较好等量刑情节，已对其从轻处罚，所判刑罚在法定幅度内，并无不当。故上诉人郝*及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据郝*犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，最**法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第2586号刑事判决第一项，即被告人郝靓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第2586号刑事判决第二项，即向被告人郝靓追缴人民币十八万七千六百九十五元，予以没收，上缴国库。

三、向上诉人（原审被告人）郝*追缴人民币六万五千元，予以没收；责令郝*退赔人民币十二万二千六百九十五元，发还被害人魏*。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日