中国建**有限公司与山东智**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中**局有限公司诉被告山东智**有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中**局有限公司委托代理人王**、陈**，被告山东智**有限公司委托代理人杜*、仲**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**局有限公司诉称，我局与被告山东**有限公司于2010年5月4日签订《山东烟台科技园工程施工战略合作协议》，约定双方作为烟台科技园工程战略合作伙伴，全部工程交由我局施工建设，我局随后承诺进行部分垫资。我局在被告下达进场通知后于2010年5月底进入现场开展资源组织及施工的准备工作，根据大型项目规模训管理人员和办公设备，搭建办公区和生活区临建用房、搭建施工区围挡，并随后在被告要求下，开展了部分CFG桩、降水、土方、基坑支护的前期施工工作，我局前后投入到工程中各种费用总计1603万元。

我局在进场后，一直努力配合烟台**委会和被告做好科技园项目的推进工作，前期垫付了部分资金。但由于被告公司中途发生股权变更，变更法定代表人，其在烟台开发区工程招标手续迟迟未办理下来，也未出正式图纸，导致原告在一年多里一直无法正常顺利施工，并且被告法定代表人更换后，合作态度发生转变，对于原先两家公司的战略合作态度消极，并要求改变原定的合同条件，以不要我局垫资为交换，整个项目不再全部交由我局，拿出去一半给其他施工单位。我公司为了维护大局，被迫同意了被告的这一提议。2011年4月24日，烟台经济开发区管委会牵头原告、被告、道**公司召开四方会议，并出具了四方会议纪要，会议确定了尽快全面动工原则并明确要求“按照山东智本的要求，中建二局在2010年6月已经进场并完成了部分工程，因本工程不垫资，双方应本着实事求是和公平公正的原则对前期中建二局的全部投入和损失进行结算并由山东智本立即支付此部分款项。”据此，被告与我局于2011年4月28日签订《建设工程施工合同》，并在合同中也约定被告立即支付我局前期的全部投入和损失。基于会议纪要及合同约定，我局将前期费用报与被告，但被告以各种理由推脱，延迟结算及支付。在我局不断催促和管委会的协调下，被告仅支付500万元，仍欠我局1103万元，导致很多分包分供单位没有拿到工程款而到我局闹事甚至起诉我局。在被告迟迟无法满足施工条件而一再违约之后，被告最后竟以我公司人力投入不足等为借口，于2012年2月20日单方面发出“解除合同通知书”，违背约定解除与我局合同。由于以上的种种情况，该项目因为被告原因未能全面展开施工，造成我公司前期大量人力财力投入损失，被告应当根据有关会议纪要和合同约定，立即赔偿我公司投入损失。鉴于此，原告请求法院判决被告支付所欠我公司款项1103万元及相应利息，并且承担诉讼过程中所发生的全部费用。原告庭审中明确诉讼请求为：前期投入1041万元、利息624365元。其中，前期投入1041万元包括前期实体工程施工费用9866988.16元、人工费管理费5539750.33元及利息624365元，共1603万元，扣除被告支付500万元，即为1041万元。

被告辩称

被告山东智**有限公司辩称，1、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告起诉的事实与本案的法律事实不一致。2、原告诉讼请求主要依据的是2010年5月4日签订的战略协议，该协议已被随后签订的合同所代替，视为对原协议内容的变更。根据战略协议签订后原告的承诺书显示，当时的付款方法为垫资。所以，原告以被告延期付款为理由主张被告违约是错误的。本案的实际违约方是原告，原告在履行合同过程中工人撤场、项目管理人员撤场及施工设备抵押出租，表明其不再继续履行合同，应驳回原告的诉讼请求。原告未经被告同意擅自停工，通知相关工程分包单位停止施工，造成被告施工停顿、工期延误，原告违约，应对其违约行为给被告造成的损失承担相应赔偿责任，故被告提出反诉。

被告山东智**有限公司反诉称，反诉原告已经完全按照双方于2011年4月28日签订的合同履行了合同义务，而且为了保障重点工程的顺利完成，已经预付工程款316万元，但反诉被告项目经理在拿到预付款后就再也不到施工现场，工人撤离，设备搬走或抵押出去，反诉被告以其行为表示不再继续履行合同，反诉原告于2012年2月27日正式向反诉被告送达了解除合同通知书。2012年3月7日，反诉被告回函表示要求解除合同并退场。2011年4月28日反诉原告与反诉被告在北京市签订了《建设工程施工合同》，合同约定由反诉被告承建启迪（烟台）一期住宅部分工程项目。为确保项目顺利开展，反诉原告于2011年8月16日向反诉被告支付了该阶段核定工程款184万元，应反诉被告请求反诉原告于2011年8月17日又向反诉被告预付工程款316万元。但是，反诉被告在施工期间多次重大违约及项目经理欺诈冒充的行为，已给反诉原告造成巨大损失，也暴露了反诉被告拒绝履约的真实意图。自2011年8月17日起，反诉被告收到预付工程款后，反诉被告的项目经理韩**就很少到工地，基本不在现场，即使经过反诉原告多次发函督促其来公司商讨工程进展情况，韩**仍未到场并履行项目经理职责。在此期间，反诉被告没有出具任何委托书委托项目经理，工程处于无人负责的状态，且在监理单位多次向反诉被告下发“监理通知和监理工作联系单”时，在项目经理不在场的情况下反诉被告找人冒充项目经理签字进行回复。2011年8月初，反诉原告即向反诉被告下发施工图纸，该图纸完全不影响反诉被告进行降水、土方开挖以及后期的劳务招标和备料等工作，但反诉被告一直以各种理由推托，致使项目现场不定期处于停工状态，该停工时间已经严重影响了项目工期。另外通过监理工作联系单也可看出，反诉被告不仅在监理公司进场时未给予协助，且在之后的工作中消极怠工，项目施工严重滞后，现场管理混乱，存在重大安全隐患。2011年8月起，反诉被告在启迪（烟台）科技园的项目部开始逐步撤人。2011年11月3日，反诉被告未经反诉原告及监理公司的同意，擅自向土方施工单位、基坑支护、基坑降水等分包承包人下达停工指令，并拒不支付分包单位的工程款，严重的阻碍了项目顺利开展。至2011年12月止，项目部已不足5、6人。2012年2月13日，反诉被告将项目的临建办公及仓储板房抵押给烟台四合村及烟台开**程有限公司，并于2012年2月15日、16日将现场工作人员、保安和所有办公设备设施全部撤场。反诉被告的以上行为已经构成重大违约，给反诉原告造成了巨大经济损失且严重影响了反诉原告的社会信誉，反诉原告因此而受到的所有经济损失，应当由反诉被告负责赔偿并承担违约责任。为维护自身的合法权益，反诉原告提起反诉，请求法院依法判令：1、反诉被告返还反诉原告预付工程款316万元及利息264219.9元（自2011年8月18日至实际支付之日，按银行同期贷款利率计付）；2、反诉被告支付反诉原告代为支付工程款196万元及利息71763.3元（自2011年8月18日至实际支付之日，按银行同期贷款利率计付）；3、反诉被告赔偿反诉原告直接损失591.9万元；4、反诉被告赔偿反诉原告违约金450万元；5、赔偿因查封账户造成的损失20万元（查封之日查封数额1103万元，按年利率10%赔偿至实际结案之日）；6、诉讼费由反诉被告负担。

针对山东智**有限公司的反诉，反诉被告中国建**有限公司辩称，一、反诉原告要求我局返还工程款严重违背事实。我局与山东智本**有限公司于2010年5月4日签订《山东烟台科技园工程施工战略合作协议》，约定双方作为烟台科技园战略合作伙伴，全部工程交由我局施工建设。我局在反诉原告下达进场通知后于2010年6月3日进入现场开展资源组织及施工的准备工作，根据大型项目规模配备管理人员和办公设备，搭建办公生活区临建用房、搭建施工区围挡，并随后在反诉原告的要求下，开展了部分CFG桩、降水、土方、基坑支护的前期施工工作，我局前后投入到工程中各种费用总计1603万元。在该工程施工期间，我局就工程款、没有正式施工图、没有合法开工手续等事宜多次向反诉原告进行反映，但反诉原告迟迟不付一分钱、不能解决图纸和开工手续问题。进场10个月后，2011年4月24日，烟台**管委会牵头反诉原告、反诉被告、道**公司召开四方会议，并出具了四方会议纪要。据此，反诉原告与我局在2011年4月28日签订了《建设工程施工合同》，并在合同中也约定反诉原告立即支付我局前期的全部投入和损失。基于会议纪要和合同约定，我局将前期费用报反诉原告，但反诉原告以各种理由推脱、延迟结算及支付。在我局的不断催促和管委会的协调之下，反诉原告仅支付了我局500万元，仍欠我局1103万元。因此，反诉原告在反诉中要求我局返还的500万元实际是其应支付给我局的工程款，并不是反诉原告所谓的预付工程款、代为支付工程款，反诉原告要求我局返还该款实属无理要求，实际上反诉原告应当立即继续支付仍欠我局的工程款。二、反诉被告没有任何违约，反诉原告严重违约。我局进场后不久，反诉原告便发生了股权变更和法定代表人的多次变化，新的法定代表人到来后，便反复要求推翻战略合作协议和双方草签的总承包合同，提出要把一期工程甚至整个项目拆分成两半，一半交有其他公司承包，违背了我公司当初投入到这个项目的初衷。我局为顾全大局，同意了反诉原告要求，确定我局不垫资及一期工程拿出一部分给他方承包。然而，因为反诉原告的股权变更，此后反诉原告的开发手续上又出现了很大问题，反诉原告一直未办理完毕施工所需各项行政手续，无法进行招投标程序，没有建设工程开工证，从而导致我单位根本无法正常合法施工。从反诉被告2010年6月3日进场，将近一年半时间长期处于窝工状态，且反诉原告始终拖延给予签字赔偿，不支付任何款项。反诉原告不按2011年4月24日我单位与反诉原告及烟台**管委会、道济忠华四方所达成的会议纪要第2条、第7条和《施工总承包合同》专用条款第47条第8项及《支付保证书》的履行支付义务，后经我单位多次催讨，其仅仅在最后支付了500万元，该笔款项远远不够我单位前期投入和损失。我单位在土方施工时按合同约定上报工程量，反诉原告亦不履行约定义务核对工程量及时付款。总之，反诉原告在履约过程中出现了不支付资金、没有合法开工手续、正式施工图纸无法提供等严重违约行为，导致工程长期处于半停滞状态。我单位把该项目作为重点项目，投入极大的热情和成本，一直配合反诉原告的要求而投入了大量人力和资金，但实际情况却因为反诉原告严重违约，而造成我公司一年半时间的长期断续施工和停窝工。我公司为了避免双方更大的经济损失，在反诉原告一直不具备正常施工条件情况下，后期被迫对项目人员进行了一定的调整以减少损失的扩大，而并非反诉原告所称的“撤场”。但是，反诉原告竟然借机颠倒黑白，以我公司所谓撤场为由，擅自发函解除与我局的合同，并在没有同我局进行结算和赔偿的情况下单方面将施工另外发包给其他单位施工，强行使用我局的临建和宿舍，完全无视我局的利益。综上所述，反诉原告存在种种严重违反约定的行为，给我局造成了巨大的经济损失，其不但不予赔偿，反要求我局返还其工程款、赔偿其所谓经济损失和违约金。我局请求法院查清事实，依法作出公平公正的判决，伸张正义。

本院查明

经审理查明，原告与被告于2010年5月4日签订《山东烟台科技园工程施工战略合作协议》，约定双方作为烟台科技园工程战略合作伙伴，原告同意先就山东烟台科技园一期工程总承包事宜向被告做出承诺，被告同意将烟台清华科技园一期工程约29000平方米交给原告总承包施工。后续工程总承包施工（约71万平方米）原告在一期工程履约的情况下，被告同意将后续工程继续交给原告总承包施工，战略合作方式按上述模式进行。同日，原告向被告发出承诺书，主要内容为总建筑包括住宅项目约140000平方米，公建项目约150000平方米。原告愿总承包施工山东烟台科技园一期工程图纸范围全部内容。原告同意垫资施工，住宅部分垫资结构三分之二（地上、地下层数之和），公建部分垫资到结构体量的50%（地上、地下合计），按照单体工程计。原告所垫资按照垫资同期中**银行贷款基准利率由发包方支付利息。原告为此项目配备一级建造师资质、有同类施工工程管理经验且具体负责现场施工管理，不兼任其他工程管理工作的优秀项目经理。原告承诺在建设主管部门备案的合同文件签订10日内本承诺书以补充协议的方式予以生效，补充协议与备案合同不同之处以补充协议为准。2010年5月31日，被告向原告发出确认函，接受原告承诺书的基础上，要求原告在2010年6月3日前先期进场做施工准备工作，工程招投标手续待工程相关条件成熟后，双方配合及时办理。工程建设开工时间以被告书面函件通知为准。

2010年6月3日，原告进场，进入现场开展资源组织及施工的准备工作，配备管理人员和办公设备，搭建办公区和生活区临建用房、搭建施工区围挡。2010年10月18日，被告向原告发出工作联系单，内容为根据工程进展及开发区管委要求，CFG桩施工定于10月22日开始。现要求贵公司在10月22日下班前将桩机进场，并做好CFG桩施工前的准备工作。

2011年4月24日，烟**区管委、原告与被告等形成会谈纪要，约定原告作为烟台启迪科技园项目一期工程的承包商，负责施工建设其中的250000平方米，包括住宅和公建部分。原告负责总承包施工、不垫资，被告按施工进度付款，每月25日原告向被告报工作量，次月7日前被告支付当期款项。按照被告的要求，原告在2010年6月已经进场并完成了部分工作量，因本工程不垫资，双方应本着实事求是和公平公正的原则对前期原告的全部投入和损失进行结算并由被告立即支付此部分款项。双方同意确保2011年5月1日前全面动工，持续建设。同日，被告向原告发出支付保证书，承诺若资金问题影响施工，同意在基础部分先期支付工程款项。

2011年4月28日，原告与被告签订建设工程施工合同。约定工程内容烟台启迪科技园项目一期工程总承包，建设面积约250000平方米，包括住宅和公建部分。开工时间以现场下发的开工令为准。合同还约定，按照被告的要求原告在2010年6月已经进场并完成了部分工作量，因本工程不垫资，双方应本着实事求是和公平公正的原则对前期原告的全部投入和损失进行结算并由被告立即支付此部分款项。战略合作协议、承诺书以补充协议的方式予以生效，补充协议与备案合同不同之处以补充协议为准。双方签订建设工程施工合同前没有履行招投标手续。

2011年5月31日，被告向原告发出工作联系单，贵公司报送的启迪（烟台）科技园项目工程款赔付报告，经初步审查，发现资料不完整，造成审核工作无法顺利开展。┄┄要求贵公司尽快提供现场人员的花名册、身份证、月工资表及在现场的时间证明等相关资料，否则，我方无法进行详细审核与支付。2011年6月7日，被告向原告发出工作联系单，贵公司报送的有关人员进场时间及工资说明的联系单，我方经过审核，发现资料不完整等。

2011年8月5日，被告发出工作联系单，通知原告开始降水及挖土工作。2011年8月16日，被告向原告支付工程款184万元、316万元，共计500万元。2012年12月12日，被告向原告发出工作联系单，要求原告应立即展开第一层土方及降水施工。随后在被告要求下开展了部分CFG桩、降水、土方、基坑支护的前期施工工作。

被告于2012年2月20日向原告发出“解除合同通知书”，通知原告解除合同。原告于2012年3月7日向被告发出关于合同解除通知书的函，原告也要求解除合同并退场。

本院认为

本案在审理过程中，原告向本院提交鉴定申请，要求对原告在烟台启迪科技园项目中的全部投入和损失进行鉴定，该款项包括实体工程部分986.7万元（已支付500万元）、其他损失553.98万元和利息62.43万元，总计1103万元。包括两部分：1、降水、打桩、土方、现场的临建、临时水电、临时道路、围墙、绿化带开口。2、其他损失即原告在该项目的收入和损失。主要包括办公费、工人工资等。关于原告主张的第一部分，经本院委托烟台**事务所对原告已完成的土方、桩基础、施工降水、护坡及临时设施等工程进行鉴定，鉴定结论为根据现有资料所确定的工程造价为8124396.43元。经质证，原告与被告对鉴定结论均无异议。

关于本诉，原告与被告主要对以下两部分存在争议：

（一）鉴定报告中临建部分的板房款项是否应由被告向原告支付。被告主张其已向原告支付土方工程款，土方工程由烟台四合村和南于家村实际施工。原告撤场时拒付实际施工人的工程款，将临建板房抵押给实际施工人，实际施工人占有板房，被告垫付了原告欠付实际施工人的工程款，从实际施工人手中赎回板房，故不应再向原告支付板房的费用。为证明其主张，被告向本院提交：1、启迪科技园一期住宅6－10号楼部位土方工程量确认单，记载四合村土方71658.12平方米，南于家土方63780.64平方米。2、2012年2月13日，原告与烟台四合村及烟台开**程有限公司签订的活动板房抵押协议两份，约定原告以烟台项目活动板房作为工程款的抵押物，所担保的数额以最终确认结算为准。抵押房产在协议签订之日起由四合村（烟台开**程有限公司）占用管理，一个月内如原告仍然不能结清全部工程款，四合村（烟台开**程有限公司）有权自行使用，但不得转让所有权，原告应在2012年12月31日前付清全部工程款，所有款项付清后，四合村（烟台开**程有限公司）将抵押房产移交给原告等。3、2012年2月16日四合村与被告签订的一份活动板房使用协议（被告未签字），约定因原告欠四合村土方工程款96.7万元，短时间内无力偿还，将位于智本工地西南角位置上一处活动板房2504.85平方米抵押给四合村。因某种原因原告近期无法正常施工，被告为工程进度重新更换施工单位，被告先将原告欠四合村工程款垫付，四合村将原告所建板房交与被告使用，如原告将欠四合村工程款偿还四合村，四合村应无条件转给被告。在原告付清所欠四合村款款项前，四合村要保证被告对该板房的使用权不受侵害。4、烟台开**程有限公司与被告签订的活动板房使用协议，约定现有烟台开**程有限公司提供活动板房1907平方米供被告使用，使用起始时间为本协议签订之日起，结束时间为本项目结束后，被告出资86万元。在被告使用期内，烟台开**程有限公司不得以任何理由终止被告的使用，同时在使用期限内该公司要保证被告对板房的使用权不受侵害。5、华**行转账支票存根两张，分别为2012年4月18日100万元工程款、2012年5月10日960000元工程款。经质证，除证据3、4外，原告对证据的真实性无异议，原告主张上述两家单位原是其分包单位，原告撤出后被告又继续找该两家单位施工，被告支付的款项是向其分包单位付的工程款，与原告无关，被告应向原告支付板房款。

（二）原告要求被告支付的其他经济损失。原告主张的其他经济损失为：1、工资：原告自进场到退场给现场管理人员、保洁人员所发工资，共计3065540.88元。人员30－50人左右，所发工资有公司工资明细表为证。项目人员配备标准按照合同一期整体规模而确定。原告提交由管理人员签字的公司账目。2、医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险、住房公积金、补充医疗金，共为517910.5元。原告给现场管理人员交纳的四金、两金，有缴纳的单据为证。3、办公费：原告进场购置办公桌椅、电脑、沙发、橱柜等费用，共计330316.70元，相关发票、票据为证。4、福利费：原告施工期间给现场管理人员发放的过节费及就餐等费用317849.4元，有发放明细单及发票为证。5、折旧费：原告自进场到退场中使用的全站仪、大型复印机等折旧费。6、修理费：原告现场管理人员使用的水暖管道维修费，相关发票为证。7、物料消耗费用：原告施工期间秋冬季节采暖消耗的液化气等费用，有发票、票据为证。8、差旅费：原告施工期间有关人员来往烟台、北京所发生的差旅费，有发票为证。9、劳动保护费：原告进场后购置安全帽发生的费用。10、业务招待费：原告施工期间招待地方各有关部门及业方人员所发生的费用。11、保安费：原告为维护项目现场秩序、安全聘请保安发生的费用。原告提交其与北京天和安*安全防范技术**公司于2011年5月28日签订的保安合同及发票。12、检验试验费：原告为检测采购的钢筋、混凝土等发生的费用，原告未提交委托合同。13、通讯费：原告现场管理人员通讯需要产生的光纤费、手机费、座机费等。14、排污费：原告处理管理人员场所垃圾产生的费用。15、租房费：原告为满足现场管理人员办公需求，在项目部附近租赁房屋发生的费用。16、市内交通费：原告处理项目备案、核对工程量等事务打车发生的费用。17、职工教育经费：原告为培训管理人员，从而更好开展施工所发生的费用。18、CI设计费：原告为达到当地建管部门要求，创建文明工地所安置标牌、企业标识、围墙等发生的费用。19、车辆费用：原告为办理项目发生的车辆维修、加油、过路等费用。20、邮寄费：原告与被告、监理、公司总部往来收发资料、函件等发生的费用。21、书报资料费：原告购买施工所需书、复印各种资料所发生的费用。22、水电费用：原告办公区及生活区水、电费等，原告提交财务凭证及山东电**供电公司自2010年12月7日至2011年11月开具发票，金额共49097.52元。23、网络使用费：原告施工期间发生的办公区宽带等费用。24、其他费用：原告为办公购买的广联达软件费、缴纳的建筑联合会会员费等，以上24项共计5539750.33元。原告主张，第一，被告与原告签订的施工总承包合同无效，但并不影响结算和清理条款的执行。根据《中华人民共和国合同法》第57条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”双方在合同中明确规定被告对前期原告的全部投入和损失进行结算并立即支付。第二，烟台**委会牵头召开的《关于山**本、中建二局施工合同有关问题的会谈纪要》，该会议纪要经过几方代表人签字，合法有效，会议强调被告应支付原告在该项目的全部投入和损失，而不是仅限于实体工程。第三，尽管原告屡次书面督促，被告因为股权变更、法定代表人变更、无正式图纸、无招标手续、无规划许可证和施工许可证等问题，导致项目长期处于停窝工状态长达一年半时间，给原告造成了巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失…”的规定，原告停窝工的损失全因被告过错导致，被告理应赔偿。第四，烟台启迪科技园小区是原告在烟台的第一个项目，而且是战略协议确定的大项目，战略合作协议确定的给原告规模一、二工期合计达100万平方米，为建好该项目，原告在配备人员、购买设备、临建等事务上都做了精心的准备和安排，按照整个项目需要投入了大量人力物力。但由于被告自身因素，导致项目长期处停窝工状态，实体工程仅做了前期一点点、如果工程能够顺利完工，原告就不存在这么大的损失，而现实是工程只做了很少的一部分，原告损失非常巨大。因此，即便从情理上考量，被告也必须承担原告的损失。另外，被告也认可原告的损失由其承担，并实际审核过此部分数额，如编号为鲁智运管公函20110531和编号为鲁智运管公函20110607两份被告的发函表明，被告认可要赔偿原告的损失，只是以资料没报齐为理由进行拖延。综上，被告应对原告的前期投入和损失进行赔偿。被告主张原告要求的上述损失不在被告支付工程款范围内，不属于合同项下应支付的款项，对证据不予质证。原告主张的上述损失不属于合理开支，上述费用有关证据的真实性、合法性、关联性均不成立，不能证明是为本案项目的支出，该费用的标准对于被告来讲具有不可控性，另外，工程造价中对施工方合理支出已有列项和收费比例，原告不能重复收费，故原告的该部分诉求没有法律依据，不应由被告承担。

关于反诉原告的反诉请求，反诉原告提交：1、建设工程造价咨询合同及补充协议、咨询费发票及网上银行转账凭证，主张反诉被告违约停工行为导致工程延期，造成的工程造价咨询费用方面的损失；2、工作联系单，主张反诉被告擅自通知降水和基坑支护停工。为避免损失扩大，该项工作由反诉原告统一管理；3、基坑支护、降水专业分包施工合同、打水井及降水工程款收据、银行转账支票存根、工程款发票，证明反诉被告擅自停工致工程延期，造成的基坑支护、降水等方面的损失；4、建设工程委托监理合同、监理费收据和银行转账支票存根、监理费发票，证明因反诉被告擅自停工致工程延期，造成反诉原告多支付监理费的事实及损失的依据；5、土地出让金收据，证明反诉被告违约停工、工程延期，造成反诉原告的利息损失。经质证，反诉被告对证据1的真实性有异议，主张与反诉被告无关，该款项应由反诉原告支付。对证据2的真实性主张无法确定。对证据3中基坑支护、降水专业分包施工合同的真实性没有异议，对打水井及降水工程款收据的真实性有异议，对银行转账支票存根、工程款发票的真实性不清楚，主张反诉被告退场后，反诉原告继续用上述单位施工，该费用与反诉被告无关。对证据4、5的真实性不清楚，主张监理公司是被告后换的，与反诉被告无关，监理费应由反诉原告支付，出让金与反诉被告无关，应由反诉原告支付。

上述事实，除已列明的证据材料外，有工商登记材料、烟台科技园工程施工战略合作协议、承诺书、四方会议纪要、建设工程施工合同、工作联系单、解除合同通知书、工程造价鉴定书，以及双方当事人当庭陈述等证据材料在案为凭，予以证实。

本院认为，本案争议焦点问题有：一、原、被告双方签订的建设工程施工合同的效力。二、被告应向原告支付工程款的数额，被告应否向原告支付鉴定报告中临建部分的板房款项。三、原告主张的其他24项经济损失，是否应支持。四、反诉原告的反诉请求是否应当支持。

一、关于原、被告双方签订的建设工程施工合同的效力。

本院认为，2011年4月28日，原告与被告签订的建设工程施工合同，包括住宅和公共建筑两部分，建设面积约250000平方米。原、被告签订的施工合同未进行招标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目；┄┄”。国家**委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定，关系公共利益、公众安全的基础设施和公用事业项目，施工单项合同估算价200万元人民币以上的，必须进行招标。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：┄┄（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告发包给原告的工程为住宅和公共建筑两部分，其建筑质量关系社会公共利益和公众安全，且项目建设规模超过前述有关规定中的规模标准，属于必须进行招标的范围。但合同项下施工项目没有进行招投标，违反了上述禁止性规定，依法应认定无效，无效合同自始没有法律效力。

二、关于被告应向原告支付工程款的数额，被告应否向原告支付鉴定报告中临建部分的板房款项。

本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告与被告签订的建设工程施工合同虽然无效，但被告应向原告支付工程款及有关临时设施的费用。本院委托烟台**事务所对原告已完成的土方、桩基础、施工降水、护坡及临时设施等工程进行鉴定，经鉴定工程造价为8124396.43元。经质证，原告与被告对鉴定结论均无异议，该鉴定报告应当作为本案定案依据。审理中，被告对于原告所建活动板房无异议，其作为建设施工合同的建设方应向原告支付活动板房的费用。但主张原告欠付分包方的工程款，原告将临建板房抵押给实际施工人，实际施工人占有板房，被告垫付了原告欠分包方的工程款，其不应再向原告支付活动板房的费用。对此，本院认为，从被告提交的两份活动板房使用协议反映被告先将原告欠分包方工程款垫付，分包方将原告所建板房交与被告使用，如原告将所欠工程款偿还分包方，分包方应无条件转给被告。因对于原告是否欠付分包方工程款，欠付的数额以及被告垫付工程款均与本案无关，本案不予合并审理。被告主张临建板房的费用应抵顶的主张，本院不予支持。被告应按鉴定结论向原告支付土方、桩基础、施工降水、护坡及临时设施工程款，被告已支付工程款500万元，兑除后被告应向原告支付工程款3124396.43元并自原告起诉之日至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付利息。

三、关于原告主张的其他24项经济损失。

原告为证明24项经济损失，提交了其公司财务凭证，被告对原告单方账目不予认可，并不予质证，对此，本院认为，原告只提交其公司的财务凭证，没有证据证明用于涉案工程，也不能证明投入工人人数的合理性，且降水、打桩、土方等实体工程包括了一部分原告投入的成本，原告申请对于其主张的24项经济损失进行鉴定，理由不成立，本院不予采信。因此，原告主张24项经济损失，证据不足，本院依法不予支持。

四、关于反诉原告的反诉请求

本院认为，因双方签订的建设工程施工合同无效，反诉原告请求反诉被告承担违约责任没有法律依据，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告返还工程款及赔偿查封账户的损失，经本院委托中介机构，对反诉被告已完成的土方、桩基础、施工降水、护坡及临时设施等工程进行鉴定，工程造价为8124396.43元，根据本院查证的事实，反诉原告实际欠付反诉被告工程款，其反诉要求反诉被告返还工程款于法无据，本院不予支持。对于其主张的查封账户损失的反诉请求，不属本案审理的范围，本案不予审理。因此，反诉原告的反诉请求均不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第二项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项及其他有关法律法规之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东智**有限公司于本判决生效后十日内偿付原告中国建**有限公司土方、桩基础、施工降水、护坡及临时设施工程款3124396.43元并自2012年10月10日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付利息。

二、驳回原告中国建**有限公司其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告山东智**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费87980元，诉讼保全费5000元，鉴定费150000元，合计242980元，由原告中**局有限公司负担174153元，被告山东智**有限公司负担68827元；反诉费59910元，诉讼保全费5000元，由反诉原告山东智**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二日