北京卢**有限公司与李**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**理有限公司（以下简称鸿森投资公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第03907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年2月，李**诉称：我是北京市丰台区卢沟桥国际汽车营地建设工程（以下简称涉案工程）的承包人，合同于2013年4月13日签订，我已经按照双方签订的合同和鸿**公司现场施工负责人的临时要求完成了所有项目，并于2013年6月向鸿**公司提交了工程结算书，但鸿**公司一直不支付我工程款。现我诉至法院，请求：1、判令鸿**公司支付我工程劳务款共计1831581.65元；2、判令鸿**公司支付我上述欠款自2013年7月1日至实际付清之日止的利息，按中**银行同期贷款利率计算；3、鸿**公司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

鸿**公司辩称：我公司通过李*的介绍，将涉案工程交给赵**、沈**施工，李*没有实际施工，赵**是中航**有限公司（以下简称中**公司）的项目经理，李**和李*不是一个人。为了配合开园，工程完工后未验收就投入使用。因为李*与赵**之间因介绍费用的问题产生分歧，李*曾到我公司堵门索要工程款，中**公司亦发函要求我公司对其进行结算工程款，所以我公司当时告知李*和赵**，要求双方谈妥结算费用，并将后期工程款支付给赵**。这是经过李*、我公司法人和赵**协商确认的。我公司法人和赵**协商完达成备忘录签字，让李*签字，李*没签字。根据备忘录，我公司与中**公司补签了书面协议。2013年8月，我公司与中**公司进行工程量核对，对工程量确认单中土方量按60%结算，人工按70%结算。李*提交的工程量确认单中存在弄虚作假，土方量明显过高。李*不具备建筑施工企业资质，李*与我公司签订的建设施工合同无效；工程实际承包施工方是中**公司，该公司具备施工资质，其与我公司的建筑施工行为是有效、符合法律规定的，所以我公司应当对中**公司进行工程款结算；李*因其介绍人的身份所获得的介绍费用不符合法律规定，应依法追缴；我公司跟中**公司后补的合同，跟沈**没有合同，因为当时李*声称他与我公司签订了合同，不同意中**公司、沈**与我公司签订合同，所以沈**与我公司没有合同。综上，我公司认为应该驳回李**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李**与鸿**公司签订了《建设工程施工合同》，双方应依约履行。根据双方签订的《建设工程施工合同》、李**提交的工程量确认单原件、鉴定报告及现场情况，可以认定李**所做工程量及工程价款，鸿**公司应支付李**相应工程款及欠付工程款的利息损失。李**不属于国家认可的企业建筑组织机构，不具有建设工程施工资质，故对工程造价鉴定报告中所计算的企业管理费、利润、规费及税金应予扣除；对其余造价金额符合规定，法院予以确认。李**提交的工程量确认单原件能证明李**施工项目的完工时间，故对李**要求自2013年7月1日起按中**银行同期贷款利率支付欠款利息，合法有据，法院予以支持。鸿**公司就其主张所提交的证据不能对抗李**提交的《建设工程施工合同》、工程量确认单原件、出庭作证的证人证言，对其主张，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院于2015年10月判决：一、北京卢**有限公司于本判决生效后七日内支付李**工程款一百一十八万七千七百七十七元；二、北京卢**有限公司于本判决生效后七日内以一百一十八万七千七百七十七元为基数，自二○一三年七月一日起，按中**银行同期贷款利率计算向李**支付利息至款付清之日止；三、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，鸿**公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决第一项、第二项，并予以改判，其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清：1.涉案工程的实际施工人为赵**，不是李**，2.鉴定报告中涉及的垃圾清理是按照垃圾外运20公里计算的，而实际上垃圾进行的是现场填埋，有照片为证，因此不应采用鉴定报告中对于垃圾清理的鉴定结果，3.鸿**公司到沁阳**出所调查，派出所重新出证，证明李**没有曾用名；二、一审判决所依据的证据存在重大偏差：1.双方签订的《建设工程施工合同》约定，依据2001年预算定额、北京市第4期造价信息确定工程价款，但是鉴定报告是依据工程确认单以及造价师自己选择的其他定额进行造价计算的，而不是合同约定的造价依据，2.李**申请的证人身份与李**存在利害关系；三、一审法院审理案件的程序存在问题：1.鸿**公司申请追加实际施工人赵**，但是一审法院没有追加，赵**亦要求以具有独立请求权第三人的身份参加诉讼，判决书中未对该事实进行表述；2.鸿**公司对主审法官提出书面回避申请，但该情形未在判决书中表述。李**同意原判决。

本院查明

经审理查明：2013年4月13日发包人鸿**公司与承包人李**就涉案工程签订《建设工程施工合同》，约定由李**对汽车营地工程进行施工，上述《建设工程施工合同》落款处有鸿**公司盖章、并有鸿**公司工作人员高**签名，该合同约定涉案工程位于丰台区张仪村、大瓦窑村，合同采用计价方式为按实际工程量、现场签证工程量计量，暂估价100万元（以实际工程量结算）；依据北京市2001预算定额，北京市第4期造价信息确定工程价款；合同预付款为承包方进入施工现场7日内支付30%，工程竣工支付70%，竣工验收合格后不设置质量保证金；该合同发包人鸿**公司委托代理人为高**。李**持有由鸿**公司工作人员高**签字的涉案工程工程量确认单原件，工程量确认单中记载了实际工程量。

就涉案工程交付使用时间的问题，李**称：涉案工程完工交付使用时间是2013年6月30日。鸿森投资公司称：涉案工程没有验收，没有完工，亦没有交付使用。

原审审理中，李**申请对涉案工程工程量进行造价鉴定，经原审法院委托中建精**限公司对涉案工程进行工程造价，鉴定结果为1377955.97元（包含企业管理费、利润、规费、税金共190179.34元），鸿**公司对此报告提出异议，认为造价报告更改了合同有关约定，工程量、单价及工程款计算依据存在错误，并要求鉴定人出庭，针对鸿**公司的异议，鉴定人出庭予以回复：依据工程量确认单有量有价按工程量确认单计价，2001定额没有买土；关于垃圾清理，李**认为是外运消纳，鸿**公司认为是现场填埋，2001定额没有拆除、垃圾外运，故鉴定套的是修缮定额渣土外运，借用同类预算定额；国家规范应该是垃圾外运。李**为此支付鉴定费26374.78元。

原审庭审中，李**提交河南**水派出所出具的户籍证明，载明李**、李*为同一人，李**曾用名李*，身份证号为×××。李**申请证人出庭作证，韩×称美食广场工程、汽车营地工程李*雇佣其倒土方，禹×称其向李*的美食广场、汽车营地工程供应柴油，李*付了一部分钱。证人亦称李*就是李**。鸿**公司对于上述证人证言证明目的均不认可。鸿**公司提交张*、赵*、沈*询问笔录，欲证明工程承包方为中**公司，其中回填土是沈**做的，中**公司和沈**都是李*介绍承包施工的，鸿**公司和施工方认同工程确认单中土方量按60%结算，人工按70%结算。鸿**公司提交中航天资质文件、协议、关于支付工程款的通知函、尽快结算的通知函、材料票据，欲证明涉案工程由中**公司施工完成；鸿**公司提交赵*、崔*询问笔录，欲证明涉案工程尚未完工，中**公司为实际施工方，李*没有参加施工。李**对鸿**公司上述证据的证明目的均不认可。

二审庭审中，鸿**公司出示河南**水派出所开具的户籍证明，该份证明中李**曾用名处为空白。鸿**公司另称：鸿**公司未与赵**、沈**签订过施工合同。

上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、工程量确认单、现场签证单、证明、收据、证人证言、工程造价鉴定报告及复审报告、发票等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：关于鸿**公司是否应当向李**支付工程款一节，结合鸿**公司与李**签订的《建设工程施工合同》，李**提交有鸿**公司工作人员高**签名的涉案工程工程量确认单的情况，本院可以认定鸿**公司与李**就涉案工程曾经签订过《建设工程施工合同》并由李**对涉案工程进行施工，现依据工程量确认单的内容可以看出，涉案工程已经完工，鸿**公司理应向李**支付工程款。鸿**公司主张涉案工程实际由赵**施工完成，但其未曾与赵**签订过合同，故本院对于鸿**公司的上述主张不予采信。至于李*是否为李**的问题，工程量确认单以及《建设工程施工合同》中均有鸿**公司工作人员高**签字，高**亦为施工合同中约定的鸿**公司的委托代理人，而鸿**公司称高**不能确定李**与李*是否为同一人，其表述有违常理，且不能提供李*另有其人的相关证据，结合证人证言、李**持有工程量确认单原件以及本案相关事实的情况，本院采信李**关于李**与李*为同一人的主张。

关于鸿**公司应向李**支付的工程款数额一节，涉案工程经过鉴定，总工程款为1377955.97元，因李**并非具有建设工程施工资质的企业，原审法院再行扣除企业管理费、利润、税金、规费190179.34元，计算得出鸿**公司仍需支付的工程款数额为1187777元，李**、鸿**公司对于上述计算方式均并未提出异议，本院对此亦予以确认。鸿**公司主张鉴定报告中涉及的垃圾清理是按照垃圾外运20公里计算，而实际上垃圾进行的是现场填埋，但鸿**公司提交的照片并不能看出垃圾处理进行的是现场填埋，原审法院采信垃圾外运的鉴定结果，并无不当。鸿**公司另主张鉴定中垃圾清运的费用没有按照合同约定的2001年工程预算定额进行计算，但在原审审理中鉴定人出庭明确表示2001年工程预算定额中没有拆除、垃圾外运，故鉴定借用同类预算定额，套用了2005年房屋修缮预算定额渣土外运的计算标准，故本院对于鸿**公司的上述主张亦不予采信。

另，原审程序并无不当之处，鸿**公司关于应追加赵**为本案第三人，原审判决并未将其申请回避一节写入判决书的上诉主张，缺乏相关法律依据，本院不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费26374.78元，由北京卢**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费23254元，由李**负担8260元（已交纳），由北京卢**有限公司负担14994元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费15490元，由北京卢**有限公司负担（已交纳）。

裁判日期

二〇一六年三月三十日