北京卢**有限公司与李**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**理有限公司（以下简称鸿森投资公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第03908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年2月，李**诉称：我是北京市丰台区卢沟桥园博园美食广场建设工程（以下简称涉案工程）的承包人，因为该工程工期紧，所以鸿**公司要求我先于2013年2月28日进场开始施工，合同于2013年4月13日签订，截止2013年6月4日，我已经按照双方签订的合同和鸿**公司现场施工负责人的临时要求完成了所有项目，并于2013年6月向鸿**公司提交了工程结算书，但鸿**公司在施工期间支付我人民币3200000元后，剩余工程款一直没有支付。现我诉至法院，请求：1、判令鸿**公司支付我工程劳务款6129332.79元；2、判令鸿**公司支付我上述欠款自2013年7月1日至实际付清之日止的利息，按中**银行同期贷款利率计算；3、鸿**公司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

鸿**公司辩称：我公司通过李*的介绍，将涉案工程交给赵**、沈**施工，李*没有实际施工，赵**是中航**有限公司（以下简称中**公司）的项目经理，李**和李*不是一个人。为了配合开园，工程完工后未验收就投入使用。我公司支付李*涉案工程工程款3200000元，其中打到李*账户300万，付给李*现金20万，李*又给赵**180万。因为李*与赵**之间因介绍费用的问题产生分歧，李*曾到我公司堵门索要工程款，中**公司亦发函要求我公司对其进行结算工程款，所以我公司当时告知李*和赵**，要求双方谈妥结算费用，并将后期工程款支付给赵**。这是经过李*、我公司法人和赵**协商确认的。我公司法人和赵**协商完达成备忘录签字，让李*签字，李*没签字。根据备忘录，我公司与中**公司补签了书面协议。2013年8月，我公司与中**公司进行工程量核对，对工程量确认单中土方量按60%结算，人工按70%结算。之后委托咨询公司以核对结果和计算依据对工程进行造价核算，涉案工程造价核算金额为6443119.26元。李*提交的工程量确认单中存在弄虚作假，土方量明显过高。李*不具备建筑施工企业资质，李*与我公司签订的建设施工合同无效；工程实际承包施工方是中**公司，该公司具备施工资质，其与我公司的建筑施工行为是有效、符合法律规定的，所以我公司应当对中**公司进行工程款结算；李*因其介绍人的身份所获得的介绍费用不符合法律规定，应依法追缴；我公司跟中**公司后补的合同，跟沈**没有合同，因为当时李*声称他与我公司签订了合同，不同意中**公司、沈**与我公司签订合同，所以沈**与我公司没有合同。涉案工程没有合同，我公司认为应该驳回李**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据李**提供的证据，可以认定李**与鸿**公司签订了《建设工程施工合同》并实际进行了施工，综合双方签订的合同、李**提交的工程量确认单、现场签证单原件、收据等证据以及鉴定报告、复审被告、现场情况，可以认定李**所做工程量及工程价款，园博园2013年5月18日开园且美食广场已经使用，鸿**公司应支付李**相应工程款及欠付工程款的利息损失。李**不属于国家认可的企业建筑组织机构，不具有建设工程施工资质，故对工程造价鉴定报告中所计算的企业管理费、利润、税金、规费（总计1353008.7元）应予扣除；对其余造价金额符合规定，法院予以确认，扣除鸿**公司已经支付的3200000元，鸿**公司还应支付李**剩余工程款3302509元。李**要求鸿**公司自2013年7月1日起按中**银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息，合法有据，法院予以支持。鸿**公司就其主张所提交的证据不能对抗李**提交的《建设工程施工合同》、工程量确认单、现场签证单原件、收据、出庭作证的证人证言等证据，对其主张，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院于2015年10月判决：一、北京卢**有限公司于本判决生效后七日内支付李**工程款三百三十万二千五百零九元；二、北京卢**有限公司于本判决生效后七日内以三百三十万二千五百零九元为基数，自二○一三年七月一日起，按中**银行同期贷款利率计算向李**支付利息至款付清之日止；三、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，鸿**公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决第一项、第二项，并予以改判，其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清：1.涉案工程的实际施工人为赵**、沈**，不是李**，2.鉴定报告中涉及的垃圾清理是按照垃圾外运20公里计算的，而实际上垃圾进行的是现场填埋，有照片为证，因此不应采用鉴定报告中对于垃圾清理的鉴定结果，3.鸿**公司到沁阳**出所调查，派出所重新出证，证明李**没有曾用名；二、一审判决所依据的证据存在重大偏差：1.双方签订的《建设工程施工合同》约定，依据2001年预算定额、北京市第4期造价信息确定工程价款，但是鉴定报告是依据工程确认单以及造价师自己选择的其他定额进行造价计算的，而不是合同约定的造价依据，尤其是垃圾清运的工程价款是按照2005年房屋修缮定额计算的，单这一项计费多出1050016.42元，2.李**申请的证人身份与李**存在利害关系；三、一审法院审理案件的程序存在问题：1.鸿**公司申请追加实际施工人赵**和沈**，但是一审法院没有追加，赵**亦要求以具有独立请求权第三人的身份参加诉讼，判决书中未对该事实进行表述；2.鸿**公司对主审法官提出书面回避申请，但该情形未在判决书中表述。李**同意原判决。

本院查明

经审理查明：2013年4月13日发包人鸿**公司与承包人李**就卢沟桥国际汽车营地建筑工程（以下简称汽车营地工程）签订《建设工程施工合同》，约定由李**对汽车营地工程进行施工，上述《建设工程施工合同》落款处有鸿**公司盖章、并有鸿**公司工作人员高**签名。现李**提交2013年4月13日其与鸿**公司签订就涉案工程签订的《建设工程施工合同》复印件，合同文本样式与双方签订的汽车营地工程的《建设工程施工合同》一致，落款处亦有鸿**公司盖章和高**签名，该合同约定涉案工程位于丰台区卢沟桥美食广场，合同采用计价方式为按实际工程量、现场签证工程量计量，暂估价500万元（以实际工程量结算）；依据北京市2001预算定额，北京市第4期造价信息确定工程价款；合同预付款为承包方进入施工现场7日内支付30%，工程竣工支付70%，竣工验收合格后不设置质量保证金；该合同发包人鸿**公司委托代理人为高**。李**持有由鸿**公司工作人员高**、崔**签字的涉案工程工程量确认单、现场签证单原件，工程量确认单、现场签证单中记载了实际工程量，工程量确认单、现场签证单中开发单位签名处均有鸿**公司工作人员高**或崔**的签名，部分工程量确认单总包单位签名处有李*签名。

李**与鸿**公司确认鸿**公司已经向李**支付涉案工程工程款3200000元。就园博园美食广场交付使用时间的问题，李**称：园博园2013年5月18日开园，园博园美食广场所做工程竣工验收交付使用时间是2013年6月30日。鸿**公司称：美食广场工程没有验收，美食广场2013年6月中旬交付使用。

原审审理中，李**申请对其完成的工程量进行造价，经法院委托中建精**限公司对园博园美食广场工程进行工程造价，鉴定结果出具后，鸿**公司对此报告提出异议，认为造价报告更改了合同有关约定，工程量、单价及工程款计算依据存在错误，并要求鉴定人出庭，针对鸿**公司的异议，鉴定人出庭予以回复：依据工程量确认单有量有价按工程量确认单计价，2001定额没有买土；关于垃圾清理，李**认为是外运消纳，鸿**公司认为是现场填埋，2001定额没有拆除、垃圾外运，故鉴定套的是修缮定额渣土外运，借用同类预算定额；国家规范应该是垃圾外运。鉴定结构出具复审报告后，经当庭征询双方意见，李**怕拖延诉讼自愿放弃属于其的造价金额利益六百元至八百元，故复审报告最终确定为7855517.68元（包含企业管理费、利润、规费、税金），如采纳鸿**公司现场填埋垃圾的意见应再行扣减1423481.33元。李**为此次鉴定支付鉴定费106361.59元。

原审庭审中，李**提交河南**水派出所出具的户籍证明，载明李**、李*为同一人，李**曾用名李*，身份证号为×××。李**申请证人出庭作证，证人耿*称李*委托北京市**有限公司向美食广场工地供应混凝土，丁*称美食广场测绘工作由李*找其所做，杜×称美食广场工程土方及砂石料由李*联系其供应，由李*付钱，朱×称美食广场工程李*雇佣推土机进行现场施工，王**美食广场工程李*雇佣其拉树苗、转土并付钱，韩×称美食广场工程、汽车营地工程李*雇佣其倒土方，禹×称其向李*的美食广场、汽车营地工程供应柴油，李*付了一部分钱。证人亦称李*就是李**。鸿**公司对于上述证人证言证明目的均不认可。鸿**公司提交张*、赵*、沈*询问笔录，欲证明工程承包方为中**公司，其中回填土是沈**做的，中**公司和沈**都是李*介绍承包施工的，鸿**公司和施工方认同工程确认单中土方量按60%结算，人工按70%结算；鸿**公司提交中航天资质文件、协议、关于支付工程款的通知函、尽快结算的通知函、材料票据，欲证明美食广场工程由中**公司施工完成；鸿**公司提交赵*、崔*询问笔录、备忘录等证据，欲证明鸿**公司与实际施工方中**公司结算，并达成结算协议。李**对鸿**公司上述证据的证明目的均不认可。

二审庭审中，鸿**公司出示河南**水派出所开具的户籍证明，该份证明中李**曾用名处为空白。鸿**公司另称：鸿**公司未与赵**、沈**签订过施工合同；对与李**签订过涉案工程《建设工程施工合同》无异议；已付工程款通过打入李**账号的方式支付；高长水不能确定李**与李*是否为同一人。

上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、工程量确认单、现场签证单、证明、收据、证人证言、工程造价鉴定报告及复审报告、发票等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：关于鸿**公司是否应当向李**支付工程款一节，虽然李**未能提交涉案工程施工合同原件，但李**提交的复印件与其同日就汽车营地工程签订的施工合同样式一致，再结合李**提交的有鸿**公司工作人员高**、崔**签名的涉案工程工程量确认单，鸿**公司曾向李**支付工程款3200000元，以及二审庭审中鸿**公司自述对与李**曾签订过涉案工程施工工程合同无异议的情况，本院可以认定鸿**公司与李**就涉案工程曾经签订过《建设工程施工合同》并由李**对涉案工程进行施工，现涉案工程已经完工并交付使用，鸿**公司理应向李**支付工程款。鸿**公司主张美**公司实际由赵**、沈**施工完成，但其未曾与赵**、沈**签订过合同，故本院对于鸿**公司的上述主张不予采信。至于部分工程量确认单中总包单位处签名人李*是否为李**的问题，工程量确认单以及《建设工程施工合同》中均有鸿**公司工作人员高**签字，高**亦为施工合同中约定的鸿**公司的委托代理人，而鸿**公司称高**不能确定李**与李*是否为同一人，其表述有违常理，且不能提供李*另有其人的相关证据，结合证人证言、李**持有工程量确认单原件以及本案相关事实的情况，本院采信李**关于李**与李*为同一人的主张。

关于鸿**公司应向李**支付的工程款数额一节，涉案工程经过鉴定，总工程款为7855517.68元，扣除已付工程款3200000元，因李**并非具有建设工程施工资质的企业，原审法院再行扣除企业管理费、利润、税金、规费1353008.7元，计算得出鸿**公司仍需支付的工程款数额为3302509元，李**、鸿**公司对于上述计算方式并未提出异议，本院对此亦予以确认。鸿**公司主张鉴定报告中涉及的垃圾清理是按照垃圾外运20公里计算，而实际上垃圾进行的是现场填埋，但鸿**公司提交的照片并不能看出垃圾处理进行的是现场填埋，原审法院采信垃圾外运的鉴定结果，并无不当。鸿**公司另主张鉴定中垃圾清运的费用没有按照合同约定的2001年工程预算定额进行计算，但在原审审理中鉴定人出庭明确表示2001年工程预算定额中没有拆除、垃圾外运，故鉴定借用同类预算定额，套用了2005年房屋修缮预算定额渣土外运的计算标准，故本院对于鸿**公司的上述主张亦不予采信。

另，原审程序并无不当之处，鸿**公司关于应追加赵**为本案第三人，原审判决并未将其申请回避一节写入判决书的上诉主张，缺乏相关法律依据，本院不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费106361.59元，由北京卢**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费59982元，由李**负担27663元（已交纳），由北京卢**有限公司负担32319元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费33220元，由北京卢**有限公司负担（已交纳）。

裁判日期

二〇一六年三月三十日