王国文诉国家工商**评审委员会等商标行政纠纷一案

审理经过

原告王**不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2009）第37272号《关于第3862162号“腾龙TENGLONG及图”商标争议裁定书》（简称第37272号裁定）于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月24日受理后，依法组成合议庭，并通知河南**有限公司（简称西**司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2010年5月27日公开开庭进行了审理。原告王**的委托代理人罗**、胡**，被告商标评审委员会的委托代理人严正、第三人西**司的委托代理人涂志斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第37272号裁定系被告商标评审委员会针对原告王**就第三人西**司的第3862162号“腾龙TENGLONG及图”商标所提争议申请而做出的，该裁定认定：王**享有著作权的“龙”字书法作品，其独创性在于其整体表现中虚实结合的草书设计，而非对其他“龙”字书法的运用均享有排他权。争议商标由一个书法形体的“龙”字外加黑色圆形背景图案、普通印刷体“腾龙”和拼音“TENGLONG”组合而成。其中书法形体的“龙”字与王**提交的证据中其书写的“龙”字整体表现形式并不构成实质性近似，故尚无充分理由可以认定争议商标是对王**“龙”字作品的刻意摹仿。商标评审委员会对王**认为争议商标损害了其著作权的主张不予支持。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

原告王**不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：原告享有书法作品“龙”字的著作权，争议商标从设计构思、字体的形式、着笔的力度、书写过程中力与墨的把握等方面与原告作品均实质性近似，其视觉效果使普通消费者不能辨别。据此，争议商标的注册损害了原告的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条有关“不得损害他人现有在先权利”的规定。第37272号裁定中认定争议商标与原告“龙”字表现形式不构成实质性近似，并以此为由维持争议商标的注册，该认定错误，请求法院依法予以撤销。

被告辩称

被告商标评审委员会认为第37272号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法予以维持。

第三人西**司同意第37272号裁定中的认定，同时主张因争议商标中的“龙”字系来源于古陶器上的龙字图形，且“龙”字书法形体亦并非由王**首创，故争议商标未损害王**的著作权，请求法院依法维持第37272号裁定。

本院查明

本院经审理查明：

争议商标为第3862162号“腾龙TENGLONG及图”商标（见下图），其注册申请日为2003年12月26日，核准注册日为2006年6月21日，商标专用权期限至2016年6月20日，核定使用商品为第10类：子宫帽、避孕套、非化学避孕用具。商标注册人为西贝公司。

争议商标（略）

2007年3月2日，王**针对争议商标提出争议申请，其理由为王**创作的“龙”字书法作品，获得社会高度评价。争议商标的注册损害了王**对该作品享有的在先著作权，请求商标评审委员会撤销争议商标。

为证明其著作权，王**提供了该作品的相应发表证据。其中有原件的证据中发表时间最早的为1996年11月1日的《羊城晚报》，该报纸中对于王**及涉案作品（见下图）进行了相应报道，该作品中作者署名为王**。

原告作品（略）

西**司主张争议商标中的“龙”字系来源于古陶器上的龙字图形（见下图），而非来源于王**的涉案作品。

古陶器的文字（略）

经审查，商标评审委员会于2010年1月4日做出第37272号裁定，对争议商标予以维持注册。

上述事实有第37272号裁定、争议商标的商标档案、各方当事人在争议阶段提交的证据以及庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为：

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

鉴于原告主张其享有在先著作权，故本院首先对原告是否享有涉案作品著作权予以评述。由《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条规定可知，除法律另有规定外，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，鉴于原告已举证证明其最早于1996年于《羊城晚报》上发表了涉案作品，且涉案作品上有原告署名，故在第三人未提交反证的情况下，依据本案现有证据可以认定原告为涉案作品的作者，享有涉案作品的著作权。

在此基础上，本院进一步对争议商标的注册是否“损害”原告的在先著作权予以判定。本院认为，对于《商标法》第三十一条中“损害”的判断，应原则上采用《著作权法》中有关“侵权”的判断标准。即如果注册商标使用在商品或服务上会导致对他人在先著作权的侵犯，则应认定该商标的注册构成对他人在先著作权的损害。之所以采用侵权认定的标准，系考虑到商标注册人注册商标的目的系为了自己使用及禁止他人使用该注册商标，在作为商标专用权客体的商标可能会与其他权利的客体产生竞合的情况下，注册商标在其使用过程中很可能会产生与其他在先权利的冲突。为尽可能防止合法获得的注册商标专用权在实际使用过程中出现侵犯其他在先民事权利的情形，《商标法》第三十一条中规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。据此，该条款中的“损害”的判断标准原则上应等同于在注册商标使用情况下“侵权”的判断标准，即只有在注册商标的“使用”会构成对其他在先权利的侵犯的情况下，才认定其“注册”行为“损害”了他人在先权利。

鉴于此，本院依据著作权侵权的判断原则对于争议商标的注册是否损害原告的在先著作权予以判定。因著作权侵权判定中采用的是接触可能性及实质性近似的判定原则，故具体到本案中，如果第三人在争议商标的申请日之前对于原告的涉案作品具有接触的可能性，且争议商标整体上或部分与该涉案作品构成实质性近似，即应认定争议商标的注册构成对原告在先著作权的损害。

鉴于涉案作品在争议商标申请日之前已在我国公开发表，而第三人系在我国地域范围内进行民事活动的民事主体，故在第三人无相反证据的情况下，本院合理认定原告对于涉案作品具有接触的可能性。

将争议商标与原告的在先涉案作品相比，虽然涉案作品为书法作品“龙”字，而争议商标由书法作品的“龙”字及“腾龙TENGLONG”组成，二者在整体上有一定差别，但因为著作权侵权判定中的实质性相似标准不同于商标近似的判断标准，其不仅包括对比作品整体上实质性近似的情形，同时亦包括在后作品包含有与在先作品实质性近似的部分的情形，因此争议商标与涉案作品整体上的差别并不能证明二者不构成实质性近似的作品。将争议商标中的繁体的“龙”字与涉案书法作品“龙”字进行对比，虽然繁体的“龙”字为已有汉字，具有固定的笔划及结构，但作为书法作品而言，不同作者写出的同一个“龙”字亦会具有不同的特点。而本案中，争议商标中的繁体的“龙”字与涉案作品在整体设计、各笔划之间的比例关系、运笔的特点及走势等方面均基本相同，故二者已构成实质性近似。第三人虽主张争议商标中的“龙”字来源于古陶器上的“龙”字图形，但将争议商标中的“龙”字与古陶器上的“龙”字图形相比可以看出，二者在整体设计、各笔划之间的比例关系、运笔的特点及走势等方面均有差别，故第三人的该主张不能成立。

综上，鉴于第三人客观上具有接触原告涉案作品的可能性且争议商标的“龙”字与涉案作品构成实质性近似，故争议商标的注册损害了原告的在先著作权，不符合《商标法》第三十一条的规定。被告商标评审委员会做出的第37272号裁定认定事实及适用法律均有误，本院依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：

裁判结果

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字（2009）第37272号《关于第3862162号“腾龙TENGLONG及图”商标争议裁定书》；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告王**就第3862162号“腾龙TENGLONG及图”商标所提出的争议申请重新做出争议裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

各方当事人如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提交上诉状副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二○一○年六月二十五日