北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人乐**易购商业（北京）**东分公司（以下简称乐购黄村东分公司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第13603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年10月，乐购黄村东分公司诉至原审法院称：根据财务工资明细单显示，赵**最近一年的月平均工资为4043.6元，但北京市大**仲裁委员会（以下简称大**裁委）未仔细审查赵**提交的银行卡流水单，将工资之外的非工资转账，甚至赵**个人现金存款等全部计算为赵**的工资收入，明显无任何事实和法律依据，因此大**裁委对赵**的月工资认定为5990.23元，与事实严重不符，应予纠正。赵**入职后，我公司与其签订了劳动合同，赵**还签收领取了《员工纪律管理办法》和《员工手册》，且承诺遵守执行。2014年4月21日和5月14日，赵**先后两次违反《员工纪律管理办法》第“3”条第“V”项的规定，同时也违反了《员工手册（2011版）》第6.2.1违纪行为和劳动合同第十三条第3项第（10）款的约定，符合劳动合同的解除条件，因此我公司依法与其解除劳动合同的行为是合法有效的，不应支付其违法解除劳动合同的赔偿金。赵**在仲裁出示的录音证据提及的加班费10600元是其个人估算的，人力资源关*并未做出任何加班费具体数额的承诺，而且关*反复强调赵**加班费需要其亲自到公司财务和人力处详细核算具体金额。因此加班费数额应当由我公司人力会同财务部门具体核算，赵**在录音中自己估算的加班费未经我公司审核确定，不能作为加班费依据。综上，我公司不同意大**裁委的裁决，诉至法院，要求：1、不支付赵**违法解除劳动合同的赔偿金89853.45元；2、不支付赵**2012年8月1日至2014年5月14日延时加班工资10600元；3、本案诉讼费由赵**承担。

一审被告辩称

赵**辩称：根据银行流水单计算，我每月平均工资为6127.83元，不存在乐购黄村东分公司说的违纪事实，我是被乐购黄村东分公司违法辞退的，加班费是乐购黄村东分公司的店长孙*和人力资源课长关×计算出来的，故我同意大**裁委的裁决，不同意乐购黄村东分公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。乐购黄村东分公司主张赵**因违纪构成两次最终书面警告，其公司与赵**解除劳动合同合法有效。针对赵**的违纪事实，乐购黄村东分公司提交两份《员工违纪审批表》，2014年4月21日做出对赵**的最终书面警告有赵**的签字确认，而2014年5月14日做出对赵**的最终书面警告没有赵**的签字确认，赵**对违纪事实亦不认可。乐购黄村东分公司提交的IC卡活动手册、IC卡卡面、《防损部情况说明》，不足以证明赵**的违纪事实。赵**与店长孙*、人力资源经理关*的谈话录音中，孙*多次表示赵**不是IC卡事件的当事人，显然可以佐证赵**的主张。根据《员工纪律管理办法》的规定，对于可能导致员工最终书面警告或除名处分的情形，必须举行调查会议，乐购黄村东分公司未能证明召开了调查会议，故法院对赵**主张乐购黄村东分公司违反《员工纪律管理办法》规定的处理程序的意见予以采信。综上，乐购黄村东分公司于2014年5月14日对赵**做出最终书面警告，事实依据不足，其在事实不清的情况下，依据本次最终书面警告及2014年4月21日的最终书面警告与赵**解除劳动合同，违反劳动合同法的相关规定，故法院对乐购黄村东分公司要求不支付赵**违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，赵**非因本人原因从乐**易购商业（北**限公司垡头西分公司（以下简称乐购垡头分公司）调入乐购黄村东分公司，其在乐购垡头分公司的工作年限应合并计算为乐购黄村东分公司的工作年限。赵**与店长孙*、人力资源经理关*的谈话录音中，关*认可赵**存在延时加班，并初步计算加班费为10600元，赵**亦表示认可，故法院对乐购黄村东分公司要求不支付赵**延时加班工资的请求，不予支持。双方均同意大**裁委第三项裁决，该项裁决内容为：“乐购黄村东分公司支付赵**2014年季度补贴160元”，法院对此不持异议。关于工资数额，赵**主张其工资不是一次性发放，除工资表上的工资外，还有车补、话补、夜班值班补等；乐购黄村东分公司则主张每月7号左右发放的是工资，其他时间发放的是报销款，主要有公关费、差旅费和住宿费；对于是否为报销款，乐购黄村东分公司未提交证据佐证，故法院对赵**的该项主张予以采信。据此，原审法院于2015年4月判决：一、乐**易购商业（北京）**东分公司于判决生效之日起十日内支付赵**违法解除劳动合同赔偿金八万九千八百五十三元四角五分；二、乐**易购商业（北京）**东分公司于判决生效之日起十日内支付被告赵**二○一二年八月一日至二○一四年五月十四日期间延时加班工资一万零六百元；三、乐**易购商业（北京）**东分公司于判决生效之日起十日内支付赵**二○一四年季度补贴一百六十元；四、驳回乐**易购商业（北京）**东分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，乐购黄村东分公司不服，上诉至本院称：我公司提供了充分的证据证明赵**存在严重违反公司制度的情况，我公司不认可赵**与关**的谈话录音，故请求二审法院撤销原审判决，改判支持我公司的原审诉讼请求。赵**同意原判。

本院查明

经审理查明：2007年4月2日，赵**入职乐购垡头分公司，担任收银员。2010年7月15日，乐购黄村东分公司成立。2010年8月1日，赵**经总公司内部调动调入乐购黄村东分公司工作。乐购垡头分公司未支付赵**经济补偿金。2011年赵**晋升为收银课长，2013年8月又晋升为客服部课长。2012年3月12日，乐购黄村东分公司（甲方）与赵**（乙方）签订无固定期限劳动合同，该合同约定：无固定期限劳动合同自2012年5月2日起；乙方的月工资总额（包括基本工资、生活津贴、职务加给、全勤奖金、特别津贴）为人民币3416元；甲方每月七日通过银行支付乙方的上月工资；如乙方以权牟利，未经批准擅自截流、座支或挪用公司的资金或货款的，视为严重违反劳动纪律，甲方可以按照法律、法规的规定立即解除本合同，且不予经济补偿。2014年4月21日，赵**因违反《员工纪律管理办法》第3条第V项“职务下所保管的公司财务短少、损毁、私用或擅自送他人使用，尚未构成犯罪的”规定，受到乐购黄村东分公司最终书面警告。2014年5月14日，乐购黄村东分公司以赵**违纪构成两次最终书面警告为由，决定与赵**解除劳动合同。赵**认为乐购黄村东分公司与其解除劳动合同违法；乐购黄村东分公司对此不认可。

原审审理中，乐购黄村东分公司提交：1、工资表，证明赵**离职前12个月的月平均工资为4043.6元；2、银行卡流水单，证明赵**工资是每月7号左右发放，其他时间转账的金额与工资无关；3、《认同书》、《员工手册》、《员工纪律管理办法》、《员工手册确认书》，证明赵**于2007年4月2日、2011年6月14日和2013年8月7日多次签收《员工手册》及《员工纪律管理办法》；4、《员工违纪审批表》（2014年5月14日），证明赵**因第二次违反《员工纪律管理办法》的规定，受到最终书面警告；5、劳动合同解除通知书，证明2014年5月14日其公司依据《员工纪律管理办法》第3条第V项和第4条第FF项“因同一性质错误而年度内被记最终书面警告达到两次的”规定，与赵**解除劳动合同；6、录音（2014年5月21日，谈话人赵**与人力资源经理关*、店长孙*）、工资表，证明赵**认可实际参与了2014年春节送IC卡活动，知晓违纪行为，认可工资为4100元，工资数额远低于服务课长于×，关*和孙*对赵**的加班费没有最终核定权，需上报公司法务及区本。录音载明：“赵：没事，我今天就是和关*对下加班费，看怎么算的。孙：薇薇，我做事是比较果断的，其实我如果给你调个岗的话，你不服从调动就让区域去解决……IC卡的这个事你也看到了，因为证据上我必须要写这个事，因为这个事情你不是当事人，公司有过重处罚，你也没有签字。赵：对啊，这个书面警告我也不认啊。孙：对，这是我给你卖的一个破绽，……就IC卡这个事情我和黄**通过，他说让我在处分通知书里把钱款的来龙去脉和状况都写清楚，但是我觉得这样对你有风险，没有必要这样都拦下，因为就像你说的，你不是当事人，但是这个事情我发现了，我跟店总报备了，店总也向上报备了，但是现在就是出现了这个意外处罚的状况……加班费的问题，店里给你算了大概1万多。关：10600元。赵：你这个加班费怎么算的啊？关：算每个月超167的小时数，然后看全年的小时数超不超过2040，算你每个月工作的小时数，然后把全年的加在一起，超过2040的部分就要给加班费，你每月平均工资除以21.75，再除以8就是每小时的工资，再乘以你超时的小时数就是你的加班工资。孙：……你是2012年7月来这家店的？赵：不是，我是2010年7月份就来这家店了，2011年晋升课长的，加班费就是10600是吧。孙：还有一个N+1你可以争取一下，但是公司肯定不同意……。关：我核算了一下你最近12个月的平均工资大概是3500多块钱。孙：但是你这个要想拿到的话必须打官司，有了法院的裁决我们才能向上申报……。关：是这样的，你还不明白，现在我们给他们所有这些人核算的东西，在向公司区本报的时候，肯定是法务先核算过的，区本才会说话……。赵：好的，那就是我如果同意了10600加班费就可以直接打到我的卡上是吧，但是我不想打官司，那么麻烦……。孙：其实这个事我看能不能卖个老脸帮你争取一下赔偿……。关：这个店总，不是咱们能够决定的事实，这还得向上报给公司来决定，咱们谁也做不了主。孙：如果你想回来的话，我可以运作一下，让你回来工作，把这个处分决定撤掉，你就先委屈一个月，因为周*目前在这支援一个月，她一个月工资3000元。关：是3500元，也就是当初升课长时的工资。孙：3500，你工资还真有点低。关：她工资还没服务课长于俊*高呢。……赵：对，所以我之前还跟她（关**）说呢，我心里一点都不平衡，对吧……我现在（每月）都4100啦，他比我高好多……那加班费就这样吧，那把加班费给我吧。孙：加班费关键是你们俩之间不是出现了一个纰漏吗？你来的时间比她看到的时间要长。……赵：没有，加班费你算去吧，你算多少告诉我一个数就行了。孙：我们操作一下，操作完告诉你吧……。”7、IC卡活动手册、IC卡卡面、《防损部情况说明》，证明2014年公司春节送IC卡活动是针对购物满488元零散客户赠送，明确规定不能用于大宗团购，2014年4月底防损部在核查时发现赵**掌管的客服部擅自截留4万元IC卡挪用于大宗团购，已违规使用36100元，IC卡无法收回，剩余3900元IC卡已被其公司封存；8、社会保险登记证，证明其公司符合诉讼主体资格，能够独立承担责任；9、员工报销报表，证明其公司给赵**报销公关费、差旅费、住宿费的金额。赵**对证据1不认可，称工资除工资表上的外还包括车补、话补、夜班值班补等；对证据2的真实性认可，但对其证明目的不认可，称银行卡流水单上打的都是工资；对证据3中《认同书》的真实性认可，对《员工纪律管理办法》和《员工手册确认书》上的签字不认可，但不申请鉴定；对证据4不认可，称没有其签字确认，没有违纪事实；对证据5不认可，称乐购黄村东分公司对其做出的处理违反了《员工纪律管理办法》第5.3条、第5.4.2条、第5.4.4B条、第5.5条、第5.6条和《员工手册》第6.2.2条的规定，其中《员工纪律管理办法》第5.4.4B条载明：该行为可能会导致最终书面警告或除名处分的必须举行调查会议；对证据6的真实性认可，但对其证明目的不认可，称其不是实际实施人，只是事后知道此事，4100元是基础工资，不是全部工资，录音中乐购黄村东分公司认可其加班费是10600元，并说清了加班费的计算方法；对证据7中IC卡活动手册、IC卡卡面的真实性认可，但对其证明目的不认可，称其不存在违纪事实，此事与其无关，《防损部情况说明》是在其被辞退好几个月后作出的，不具有真实性；对证据8认可；对证据9不认可，称其计算工资时已将报销的公关费、差旅费、住宿费等扣除。

赵**提交银行卡流水单（2013年6月6日至2014年5月6日），证明其工资数额，以及工资不是一次性发放；乐购黄村东分公司对该证据的真实性认可，但对其证明目的不认可。赵**申请法院查询银行流水单的付款人信息，查询结果：付款人账户为×××和×××。经询问，乐购黄村东分公司认可这两个账户均是其上海总部的账户，×××账户主要发放的是工资，×××账户主要发放的是报销款。

另查，2014年5月29日，赵**向大**裁委申诉，要求乐购黄村东分公司支付：1、2007年4月2日至2014年5月14日违法解除劳动关系赔偿金89853.50元；2、2010年8月1日至2014年5月14日延时加班工资112781.60元；3、2014年季度补贴160元。2014年10月10日，该委作出京兴劳人仲字[2014]第2468号裁决书，裁决：一、乐购黄村东分公司支付赵**违法解除劳动合同赔偿金89853.45元；二、乐购黄村东分公司支付赵**2012年8月1日至2014年5月14日期间延时加班工资10600元；三、乐购黄村东分公司支付赵**2014年季度补贴160元。赵**同意大**裁委的裁决；乐购黄村东分公司同意大**裁委裁决的第三项，不同意第一项和第二项，诉至原审法院。

上述事实，有京兴劳人仲字[2014]第2468号裁决书、《认同书》、《员工纪律管理办法》、《员工手册》、《员工违纪审批表》、录音、工资表、银行卡流水单、社会保险登记证及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。乐购黄村东分公司主张赵**因违纪而受到第二次最终书面警告，赵**对违纪事实不认可，2014年5月14日的《员工违纪审批表》上亦无赵**的签字确认，乐购黄村东分公司提交的IC卡活动手册、IC卡卡面、《防损部情况说明》亦不足以证明赵**的违纪事实，且在赵**与店长孙*、人力资源经理关*的谈话录音中，孙*多次表示赵**不是IC卡事件的当事人，故本院对乐购黄村东分公司的主张不予采信。乐购黄村东分公司于2014年5月14日对赵**作出最终书面警告，依据不足，故依据本次最终书面警告与赵**解除劳动合同，不符合法律法规的相关规定，原审判决乐购黄村东分公司支付赵**违法解除劳动合同赔偿金并无不妥。

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于工资数额，除工资表上的工资外，赵**主张还有车补、话补、夜班值班补等，乐购黄村东分公司主张其他发放的是报销款，但乐购黄村东分公司并未就此提交充分证据予以证明，故原审判决采信赵**的主张并无不妥。关于加班工资，在赵**与店长孙*、人力资源经理关*的谈话录音中，孙*、关*均认可赵**存在加班的事实，并确认了加班工资的计算方法和数额，赵**亦表示认可，乐购黄村东分公司虽不认可，但并未提交反驳性证据，故原审判决乐购黄村东分公司支付赵**延时加班工资并无不妥。

综上，乐购黄村东分公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审判决并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各10元，均由乐**易购商业（北**限公司黄村东分公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年八月二十日