北京市**集团公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书

审理经过

再审申请人北京市**集团公司（以下简称田*建筑公司）因与被申请人北京城**限公司（以下简称城建安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京**人民法院（2013）一中民终字第04724号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

田*建筑公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。备案合同是新的证据。（二）原判决认定的基本事实缺乏事实根据。原判决认定的基本事实缺乏备案合同这个根据。（三）原判决适用法律确有错误。原判决把违反法律的合同认定为合法有效的合同，是适用法律错误。具体错误表现在：1.原告与被告签订的3600万元工程量《协议书》以及机电分包合同，是违法的无效合同。《建筑法》28条规定：“禁止承办单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”；29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。《协议书》没有发包方的认可，事后默认是无效的。2.《协议书》是显失公平的合同。中标合同中机电部分的标价由原来的2870多万元，提高到3600万元，增加的700多万元由甲方支付给乙方，无疑是显失公平的。3.不应当以《协议书》作为结算工程价款的根据，只“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。最**院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，中标合同的机电工程施工价款为2870多万元，另行订立的《协议书》价款为3600万元，属于“实质性内容不一致”，应当以备案的2870万元为根据。4.我公司只应当支付给对方2870多万元，因为备案合同为“包死价”，所以只应支付上述价格。另，申请人补充再审称，两审法院对城建安装公司主张的“调差总额”4772840元，却按超过3600万元进行结算，属于认定基本事实错误。综上，申请人现根据《民事诉讼法》第二百条的相关规定申请再审，望高院依法对本案进行再审。

再审被申请人辩称

城建安装公司提交意见称：同意一、二审判决。（一）关于合同效力的问题。1.我公司具有机电工程专业承包资质，系专业承包商，分包系争项目之机电工程并无违法之处。《建筑法》28条规定并不适用本案情形。2.本案中，田*公司没有提交总包合同禁止机电工程分包的证据，亦不属于《建筑法》29条所规制之范围。3.实际上，我公司分包该机电工程，建设单位是同意的。田*公司中标后，建设单位、建设单位委托的咨询公司、田*公司及我公司曾于2007年5月9日至31日期间进行核量，在核量的基础上，田*公司才与我公司订立分包合同。（二）关于合同是否显失公平的问题。3600万元为合同价款的直接费用，为双方真实意思表示。且显失公平为可撤销，非本案再审事由。（三）关于应当以何种合同作为结算依据的问题。我公司与田*公司的合同只有一份，作为分包合同不用备案。田*公司以处理“阴阳合同”的规则进行主张，缺乏依据。（四）关于只应当支付2870多万元问题。合同价款在合同中有大量条款约定，其主张与合同约定不符。（五）关于新的证据。田*公司提交的总包合同，我公司已提交一审法庭，业经质证，不属于新的证据。综上，请求依法驳回其再审申请。

本院查明

本院审查查明：北京城**限公司于2014年1月21日经北京**管理局核准，名称变更为北京城**限公司。

本院认为

本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：

（一）关于田*建筑公司与城**公司签订的机电分包合同及相关补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”之规定，案涉合同及相关补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。田*建筑公司依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定主张合同及协议无效，但该规定并不适用本案之情形，其该项主张缺乏依据，不应支持。（二）关于双方所签合同是否显失公平问题。因显失公平为可撤销之主张，两审法院审理中田*建筑公司均未提出该项主张，现以此为由申请再审，该再审事由不成立，本院不予支持。（三）关于工程价款的结算依据问题。城**公司履行了合同中约定的工程内容，田*建筑公司应支付相应的工程款。虽然合同中约定为包死价，但同时约定了洽商变更的内容，因而在合同履行中，发生的洽商变更内容亦应计入工程中，田*建筑公司应支付相应的洽商部分的工程款。田*建筑公司主张“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之法律依据，并非适用田*建筑公司与城**公司之间所签订的合同之情形，本院不予支持。（四）关于田*建筑公司向本院提交的新证据问题。经查，该新证据已经原审法院质证，不属新证据，且不足以推翻原判决，田*建筑公司以此为由申请再审，本院不予支持。（五）关于双方合同约定“调差总额”问题。因城**公司并未在原审中主张对合同价款进行调整，而是主张洽商、三个补充协议以及“抢工费”三部分的款项，经查，这三部分款项经过原庭审中双方的质证和确认，两审法院据此作出认定并无不当，本院不持异议。

综上，田*建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回北京市**集团公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日