新疆金**有限公司与中国联**限公司新疆维吾尔自治区分公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新**有限公司（以下简称金中**司）与被上诉人**有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称联通新疆分公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁**人民法院于2014年12月11日作出的（2014）乌中民二初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人金中**司的法定代表人钟万海及其委托代理人张**、被上诉人联通新疆分公司的委托代理人严佳磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年4月6日，金中**司（甲方）与联**分公司（乙方）签订一份《协议书》，协议书约定：“在双方业务合作中，甲方作为乙方的代销商，双方于2002年9月10日签订《CDMA手机捆绑销售合作协议》，甲方向乙方供应了1200部手机。由于合作中出现了一些问题，给双方造成了一定的经济损失。为解决存在的问题，并继续发展双方合作关系，达成如下协议……三、双方在本协议签订之日起3日内共同到乌**法院，甲方就《CDMA手机捆绑销售合作协议》纠纷一案（乌**法院（2004）乌中民二初字第92号）向法院申请撤诉，法院准许撤诉后依法未退的案件诉讼费由双方各承担50％，同时，甲方承诺：甲方撤诉后不再以任何理由再次将双方之间《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》纠纷提起诉讼。四、本协议经双方签订盖章，并于《CDMA手机捆绑销售合作协议》纠纷一案正式结案后生效。……”另查明：1.金中**司因联**分公司未履行2002年9月10日签订的《CDMA手机捆绑销售合作协议》，诉至原审法院，要求联**分公司支付其公司款项2990520元。原审法院于2006年4月29日作出（2004）乌中民二初字第92号民事裁定，准许金中**司撤诉。2.2008年10月22日，中国联**疆分公司名称变更为中国联**限公司新疆维吾尔自治区分公司。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附生效条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。”本案金中**司与联**分公司于2006年4月6日签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。该《协议书》第三条及第四条均明确约定，金中**司撤诉后不再以任何理由再次将双方之间《CDMA手机捆绑销售合作协议》纠纷提起诉讼。金中**司与联**分公司因履行《CDMA手机捆绑销售合作协议》发生纠纷于2006年诉至原审法院后，原审法院已于2006年4月29日作出（2004）乌中民二初字第92号民事裁定书，准许金中**司撤诉。该案已结案并生效。金中**司再次因履行《CDMA手机捆绑销售合作协议》提起本案诉讼，与双方签订的《协议书》相悖，且金中**司在庭审中亦认可两案系基于同一事实，故对金中**司要求联**分公司支付损失赔偿款2990520元及利息1487036元的诉讼请求，不予支持。联**分公司已于2008年10月22日变更名称，系本案适格主体。联**分公司辩称双方已达成《协议书》、金中**司不能再次提起诉讼的理由成立，予以支持。综上，金中**司的诉讼请求与事实不符，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定判决驳回金中**司的诉讼请求。本案案件受理费42620.45元（金中**司已预交）由金中**司负担。

上诉人诉称

宣判后，金中**司不服，上诉称：一、我公司此次起诉与前次起诉并非基于同一事实和理由，所起诉的事实和理由以起诉状中陈述为准，原审庭审中，合议庭问我公司此次起诉是否是依据2002年的合作协议书，我公司认可依据该份协议书，并强调还依据2006年的《协议书》，但庭审笔录中只记录了2002年合作协议书，我公司未要求修改笔录是因为我公司起诉基于的事实应以诉状及我公司提供的证据为准，我公司在庭审中并未表示过变更起诉的事实和理由。2006年的《协议书》确认了我公司有1200部手机的损失，我公司起诉是基于2002年合作协议书以及2006年《协议书》。2006年《协议书》未履行，我公司的合同目的未能实际。况且，我公司前次起诉后在双方达成《协议书》后撤诉，并不意味着我公司的诉权或者说胜诉权丧失。二、2006年的《协议书》实际是一份诉讼中的和解协议，该《协议书》中约定“甲方承诺撤诉后不再以任何理由再次将双方之间《CDMA手机捆绑销售合作协议》纠纷提起诉讼”，我公司履行该承诺的前提是联通新疆分公司履行该《协议书》的义务，因联通新疆分公司未按约定采购我公司设备，合同期内未按约定在采购设备时向我公司发出招标邀请并优先采购我公司设备，该协议书已经实际解除，其中的承诺对我公司不再有约束力，我公司的损失未通过该《协议书》的履行得到赔偿，有权要求联通新疆分公司赔偿手机损失。三、即便我公司无权依据2002年合作协议书起诉，原审法院也不应剥夺我公司依据2006年《协议书》起诉的权利。2006年《协议书》确认我公司的损失为1200部手机，双方签订该协议的目的即为补偿我公司损失，联通新疆分公司未履行该协议书，我公司的合同目的未能实现，我公司有权依据2006年《协议书》要求赔偿损失。《协议书》提到了我公司给联通新疆分公司提供1200部手机给我公司造成损失的问题，实际是明确以继续合作的方式给予我公司赔偿。按双方当事人2006年签订的《协议书》、《采购意向书》，联通新疆分公司应向我公司采购上千套设备，我公司应获得的利润至少在千万元以上，现我公司仅主张二百多万元的损失己远远低于实际损失。四、诉权不能通过协议方式剥夺。我公司仅是承诺不再就2002年合作协议提起诉讼，并未表示放弃1200部手机的赔偿。对于合同约定放弃诉权又反悔起诉的案件，法院应当依法对和解协议的履行情况进行审查。如果和解协议未能履行，法院应当审理当事人的诉求是否有事实根据和法律依据，原审判决简单地以我公司没有诉权为由从实体上驳回我公司的诉讼请求没有法律依据。本案双方当事人在诉讼中达成和解协议，约定受侵害方在和解协议生效后不得以当时起诉依据的合同再行起诉，此种约定在和解协议未实际履行的情况下本属无效。请求撤销原审判决，支持我公司要求联通新疆分公司支付损失赔偿款2990520元及利息187036元的诉讼请求。

被上诉人辩称

联通新疆分公司答辩称：金**公司上诉理由自相矛盾，其称起诉未依据2002年合作协议，是依据2006年的《协议书》，但又称2006年的《协议书》已经解除。原审中金**公司系再次依据2002年合作协议起诉，金额虽不同但基于同一事实及理由，故其起诉没有依据；二、2006年的《协议书》至今仍有效，不存在约定或法定解除的事由，即便法定解除事由出现其仍应当通知我公司，而非由其单方解除；三、原审法院从未剥夺金**公司诉权，原审法院系驳回其起诉讼请求，而非驳回起诉。综上，金**公司的诉讼请求及理由没有事实依据，应当依法维持原判。

双方当事人对原审法院查明事实无异议，本院对原审法院查明事实予以确认。本院另查明：一、2002年9月10日，中国联合通**与金中**司签订《CDMA手机捆绑销售合作协议》，约定本次活动由双方共同承办，用户只需支付760元／台（含手机款600元、160元预存话费和卡费），并承诺在36个月不离网，就可以得到康佳KC-66手机，成为联通CDMA用户，并可享受联通话费积分制政策。在活动期间，由中国联**新疆分公司按出账用户数支付给金中**司一定金额的代办费与奖励。该协议有效期至2002年12月31日止。

二、2004年6月8日，金中**司以中国联**新疆分公司为被告向原审法院提起诉讼称：2002年9月10日，双方签订合作协议一份，约定由金中**司提供康佳KC-66型手机，中国**限公司新疆分公司提供号段发展用户入联通C网，成为联通CDMA用户。中国联**新疆分公司每发展一个用户向金中**司先支付600元／部手机款，另自用户入网之月起至36个月内，向金中**司支付代办费每部手机每月50元（实为分期支付手机本金和利润）。另合同约定如一方违反合同规定的，另一方有权要求其支付违约金、赔偿损失，违约金为违约所涉金额的日万分之五。合同订立后，我公司向中国联**新疆分公司提供了1550部（已核对确认1200部）手机，但截止目前被告仅支付了720000元手机款，按1200部计算尚欠2160000元。另应支付违约金830520元，以上欠款共计2990520元。被告的行为已严重侵害了我公司的合法权益，致使原告也拖欠银行巨额贷款，正常的生产经营受到巨大影响，故诉至法院要求被告支付欠款2990520元，由被告承担本案诉讼费用。原审法院受理后，在诉讼过程中，金中**司（甲方）与中国联**新疆分公司（乙方）于2006年4月6日签订《协议书》，内容为：“在双方业务合作中，甲方作为乙方的代销商，双方于2002年9月10日签订《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》，甲方向乙方供应了1200部手机。由于合作中出现一些问题，给双方造成了一定的经济损失。为解决存在的问题，并继续发展双方的合作关系，经双方协商达成如下协议：一、鉴于双方的长期合作关系，乙方承诺在本协议生效后的三年内采取以下方式加深双方的合作：1、乙方确认甲方为乙方采购办公用品（电脑、复印机、传真机及其耗材、复印有纸、墨耗材）的招投标入围供货商之一，并在每次招标时按照乙方有关规定和程序邀请甲方参加。如甲方投标条件（品牌、规格、型号、等级、价格）满足乙方招标要求，乙方在同等条件下优先确定由甲方供应。乙方议标采购上述办公用品时，如甲方满足上述条件，乙方在同等条件下应当确定由甲方供应。2、乙方直接采购上述办公用品时，乙方按照前款所述条件通知甲方在限定时间内答复是否供货，如甲方未能在限定时间内答复，乙方有权选择其他供货商。乙方紧急采购复印有纸、墨耗材时，甲方应当在乙方通知的当日答复并于两日内交货。3、乙方确定甲方为乙方的GSM／CDMA集团用户发展代理商及乙方中亚国际业务的独家代理商。甲方发展联通CDMA用户所需要的手机终端产品由乙方提供。甲乙双方另行签订代理协议书。4、乙方确定甲方为室外和室内网络覆盖、延伸优化的设备招投标入围供货商之一，并在每次招标时按照乙方有关规定和程序邀请甲方参加。如甲方投标条件（品牌、规格、型号、等级、价格）满足乙方招标要求，乙方在同等条件下优先确定由甲方供应。甲方研发生产的WA1**网络延长器、WA1**话路延长器（村通工程）、WHRS900直放站设备，经乙方招投标在同等条件为首选设备。二、在实施以上合作业务过程中，双方应按照上述约定签订具体合同，合同预付款按照具体合同的约定支付，合同余款的付款条件和方式按照具体合同的约定执行。三、双方在本协议签订之日起3日内共内到乌**法院，甲方就《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》纠纷一案（乌**法院（2004）乌中民二初字第92号）向法院申请撤诉，法院准许撤诉后依法未退的案件诉讼费由双方各承担50%。同时，甲方承诺：甲方撤诉后不再以任何理由再次将双方之间《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》提起诉讼。四、本协议双方签字盖章，并于《CDMAKC66型手机捆绑销售合作协议》纠纷一案正式结案后生效。”2006年4月13日，中国联**新疆分公司（甲方）与金中**司（乙方）签订《采购意向书》，约定：根据双方于2006年4月6日签订的《协议书》的约定，甲方确定在今年的网络覆盖、优化工作中，在符合《协议书》约定条件的前提下首选乙方设备。经双方洽商，特就甲方在本年诺订乙方WA1**网络延长器、WA1**话路延长器的价格达成以下意向：一、为解决新疆联通城市与农村接合部及远效山区（旅游区）的网络延伸和覆盖时，在符合《协议书》约定条件的情况下，优先选用WA1**网络延长器和WA1**话路延长器。二、甲方在今年的300个村通点采购设备时，在符合《协议书》约定条件的情况下，甲方也将大量采用WA1**网络延长器和WA1**话路延长器。三、甲方采购乙方设备价格为：（1）WA1**（单载频）网络延长器（含直放站）价格不超过13.9万元；（2）WA1**（双**）网络延长器（含直放站）价格不超过16.85万元；（3）WA1**话路延长器价格不超过5.9万元。以上价格含基本土建安装费，为交钥匙工程价格，但不含铁塔工程费用，如有设备按照点需做铁塔时另行增加铁塔费用。四、具体实施时双方签订正式采购合同，确定上述设备的数量和其它事宜与付款方式。五、乙方可以进行备货，并做好签订正式合同及施工的各项前期准备工作。预计甲方今年需求将有几百套。六、本意向书为双方于2006年4月6日签订的《协议书》的附件。

四、金中**司提起本案诉讼称：2002年9月10日，我公司与联**分公司签订《CDMA手机捆绑销售合作协议》，约定由我公司为活动提供康佳KC66CDMA手机。联**分公司收到手机后向我公司支付每部手机款600元，之后自用户入网分36个月，每个月支付代办费50元／部。双方还签订了《联合捆绑促销康佳KC66CDMA手机业务办理流程要求》，对联**分公司营业厅办理捆绑业务的流程进行了规范。为履行合作协议，我公司除以自有资金240万元购买活动所用康佳手机1500部外，还另行向新疆**限公司融资400万元购买了2500部康佳KC66CDMA手机，向新疆**限公司支付租金4294144元。联**分公司仅支付72万元首批手机款。由于联**分公司违规操作，我公司就套机事件向公安机关报案，并向其总公司反映此事。联**分公司承诺向我公司赔偿。因联**分公司未按约支付手机款及代办费，致使我公司未按约偿还贷款。我公司于2004年6月起诉至乌鲁**人民法院，要求其公司赔偿损失2990520元。后双方达成和解，我公司撤诉。2006年4月6日，双方签订《协议书》，联**分公司承诺确认我公司为其采购办公用品的招投标入围供货商之一，并在每次招标时按照其规定和程序邀请我公司参加，并确定我公司为GSM＼CDMA集团用户发展代理商及其中亚国际业务的独家发展代理商。我公司研发的设备为首选设备。该《协议书》以我公司撤回（2004）乌中民二初字第92号案件为生效条件。2006年4月13日，双方签订《采购意向书》。因联**分公司未向我公司支付赔偿款，我公司无法偿还贷款，我公司与深圳市**有限公司（下称恒**司）签订《合作协议》。同时联**分公司于2006年4月30日与恒**司签订《货物买卖及技术服务合同》，《采购意向书》由恒**司代我公司履行。后恒**司与联**分公司因履行《合作协议》及《货物买卖及技术服务合同》发生纠纷，我公司作为独立请求权第三人参加诉讼。该案直至2013年12月13日最**法院作出（20l3）民申字第1592号民事裁定书。在诉讼期间，我公司多次要求联**分公司继续履行2006年双方签订的《协议书》，但未履行。后由于联**公司内部管理方式发生变化，无法继续履行《协议书》及《采购意向书》，联**分公司应当赔偿给我公司造成的经济损失及利息损失。现我公司依法起诉，请求人民法院判令：联**分公司向我公司支付损失赔偿款2990520元及利息1487036元。

本院认为

本院认为：本案中，《协议书》约定金中**司“撤诉后不再以任何理由再次将双方之间《CDMA手机捆绑销售合作协议》提起诉讼”。该条约定的实质内容是明确双方为解决《CDMA手机捆绑销售合作协议》所产生的债权债务而签订《协议书》、金中**司在《协议书》生效后不再基于《CDMA手机捆绑销售合作协议》要求赔偿、双方之间的法律关系应以《协议书》为依据，而并非限制金中**司提起诉讼的权利。金中**司认为该条款限制其诉权应认定为无效的理由，本院不予采纳。《协议书》和《采购意向书》系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定应当认定为合法有效，对双方均有约束力，双方应当严格按约履行。《协议书》中并未有金中**司在联**分公司不履行《协议书》时仍有权依据《CDMA手机捆绑销售合作协议》要求联**分公司承担相应的民事责任的约定，故金中**司上诉认为《协议书》和《采购意向书》系附解除条件的合同、因联**分公司不履行该协议即应予以解除、其可以依照《CDMA手机捆绑销售合作协议》所产生的损失提出诉讼主张的上诉理由不能成立。且在《协议书》中双方虽确认了“金中**司向联**分公司供应了1200部手机”，但同时明确“由于合作中出现一些问题，给双方造成了一定的经济损失”，故该《协议书》未对金中**司的实际损失予以明确。《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，金中**司与联**分公司在《协议书》中约定“双方应按照上述约定签订具体合同，合同预付款按照具体合同的约定支付，合同余款的付款条件和方式按照具体合同的约定执行”，在《采购意向书》中约定“具体实施时双方签订正式采购合同，确定上述设备的数量和其它事宜与付款方式”。从以上内容可以看出，双方约定在签订《协议书》和《采购意向书》之后仍要订立具体的合同，故上述《协议书》和《采购意向书》的性质为预约合同。本案中，如果金中**司认为联**分公司违反《协议书》和《采购意向书》的约定给其造成损失，可另行主张权利。

综上，金中**司的上诉理由无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

第二审案件受理费42620.45元（金中**司已预交）由金中**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日