广州国**有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州国**有限公司（以下简称广**司）与上诉人北京兆**责任公司（以下简称北**司）因双方之间买卖合同纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（2015）西*（商）初字第18223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由法官周*担任审判长，法官杜**、刘*参加的合议庭，并于2016年2月19日公开开庭进行了审理，上诉人广**司的委托代理人陈**、杨**，上诉人北**司的委托代理人曹*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

广**司在一审中起诉称：2014年9月和12月，广**司与北**司分别签订了第20141001号和第20141203号《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》2份，约定广**司经销北**司的ZS2系列植入式给药装置，并特别约定“具体型号规格见产品注册证附件”，同时向广**司提供了注册号为国食药监械（准）字2014第3540677号《中华人民共和国医疗器械注册证》（以下简称2014第3540677号《医疗器械注册证》）。后广**司依约定向北**司支付货款749999元，北**司亦向广**司提供了涉诉产品。销售过程中，广**司发现北**司提供的产品与2014第3540677号《医疗器械注册证》不符，应该提交的是ZS2系列，实际提交的是ZS系列，而ZS系列注册证已经过期，致使广**司无法将上述产品进行销售。北**司的行为违反了合同约定的“销售合法性”，故广**司诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的第20141001号和第20141203号《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》；2、北**司向广**司退还749999元货款；3、北**司支付因其违约行为给广**司造成的损失461715元；4、北**司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

北**司在一审中答辩称：不同意广**司的全部诉讼请求，其陈述的事实与实际情况不符。1、北**司提供的就是ZS2系列产品。ZS系列产品与ZS2系列产品是同一系列产品，在第一次注册叫ZS系列，注册证号为国食药监械（准）字2010第3540891号，注册期限2010年8月13日至2014年8月12日。因为第二次注册需提前半年申请，所以获得第二次注册证，即2014第3540677号《医疗器械注册证》的注册时间是在2014年4月30日，而北**司与广**司签署涉诉两份代理协议是在拿到第二次注册证之后，第二次注册证注册的产品叫ZS2系列，所以当时约定的就是向广**司提供ZS2系列产品，但因ZS2与ZS除了名称不一致外其他均一致。北**司向广**司提供的产品名称是ZS，后贴上ZS2的标识。2、根据前面所述，ZS的注册证并未过期，只是以ZS2的名称重新进行注册。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年9月13日，北**司作为甲方与广**司作为乙方签订了合同编号为第20141001号的《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》（以下简称20141001代理协议），约定甲方授权乙方在合同期内，在指定区域合法经销“ZS2系列植入式给药装置”，作为该区域的独家代理商；经销产品具体型号规格以产品注册证为准；销售区域为广东省、四川省、贵州省、浙江省；乙方广东省、四川省、贵州省每年每个省交于甲方250000元，三个省共计750000元作为该年的保证金；浙江省每年交于甲方300000元作为该年的保证金；乙方每年交于甲方的保证金当年折货款返还乙方……；甲方应保证提供给乙方经销的医疗器械产品具有销售的合法性；甲乙双方中任何一方违反本合同的规定，另一方有权终止并要求赔偿。

2014年12月26日，北**司作为甲方与广**司作为乙方再次签订了编号为第20141203号《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》（以下简称20141203代理协议），销售区域为安徽省；并约定乙方每年交与甲方300000元为合同该年的订货款；甲方应保证提供给乙方经销的医疗器械产品具有销售的合法性；甲乙双方中任何一方违反本合同的规定，另一方有权终止并要求赔偿。

上述两份代理协议中约定的产品注册证均为2014第3540677号《医疗器械注册证》，载明内容为：“北京兆**责任公司：你单位生产的ZS2系列植入式给药装置（商品名：化疗泵），经审查，符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册。自批准之日起有效期至二○一八年四月二十九日”；该注册证的《医疗器械注册登记表》中记载生产地址为北京市通州区潞城镇七级村工业大院；企业注册地址为北京市西城区新兴东巷15号北京洲际华侨酒店1601室；产品名称为ZS2系列植入式给药装置（商品名：化疗泵）；产品标准为YZB／国1554-2014《ZS2系列植入式给药装置》。

广**司于2014年9月25日、2014年10月17日向北**司支付20141001代理协议项下保证金500000元和50000元；在2014年12月26日向北**司支付20141203代理协议项下订货款200000元。以上共计750000元。

2014年，广**司从北**司处共计进货250套涉诉产品，对应货值为267500元，其中118套产品已由广**司赠送给了各地的经销商。上述250套产品类型、单价、数量分别为：1、ZS2-1-D-1.8／1.2-500（圆），单价为854.7008547元，数量为125支；2、ZS2-1-Q-2.8／2.0-750（痛），单价为1153.8461538元，数量为50支；3、ZS2-1-J-1.8／1.2-750（介入），单价为854.7008547元，数量为50支；4、ZS2-1-J-1.8／1.2-500，单价为854.7008547元，数量为25支。

上述产品的外包装盒载明的产品名称为“ZS2系列植入式给药装置”，执行标准为YZB／国1554-2014；但内部产品的包装袋上载明的产品名称为“ZS系列植入式给药装置”，执行标准为YZB／国0508-2010；明显存在产品与外包装标签不一致的情况，对此，北**司亦当庭认可。

“ZS系列植入式给药装置”的医疗器械注册证号为国食药监械（准）字2010第3540891号，有效期为2010年8月13日至2014年8月12日，执行的产品标准为YZB／国0508-2010《ZS系列植入式给药装置》。

2015年4月15日，广州市**管理局（以下简称广州市药监局）向广**司出具《查封（扣押）决定书》，内容为“根据《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款第（三）项、《食品药品行政处罚程序规定》第二十七条的规定，你单位经营的ZS2系列植入式给药装置涉嫌存在未经注册问题”，并对涉诉产品ZS2-1-D-1.8／1.2-500（圆）共计66件、ZS2-1-Q-2.8／2.0-750（痛）共计25件、ZS2-1-J-1.8／1.2-750（介入）共计22件、ZS2-1-J-1.8／1.2-500共计19件，合计数量132套，对应货值120299.15元的产品进行了查封，并在其向广**司的《回复书》中认定上述产品属于标签、说明书不符合规定的三类医疗器械，责令广**司不得经营上述医疗器械并将上述情况函告北京市**监督管理局（以下简称西城区药监局）。

2015年6月16日，西城区药监局向北**司出具《行政处罚决定书》，载明“根据现场检查情况，你单位涉嫌生产标签不符合规定的医疗器械，违反了《食品药品行政处罚程序规定》第二十七条第一款、《医疗器械说明书和标签管理规定》第四条第二款的规定……我局下达《责令改正通知书》，责令你单位立即停止生产、销售标签不符合规定的医疗器械‘ZS2系列植入式给药装置（商品名：化疗泵）’并进行整改…根据我局下达的《责令改正通知书》要求，2015年5月15日，你单位向我局提供了你单位重新印刷的上述医疗器械的产品外包装，外包装打印产品注册证号为国食药监械（准）字2014第3540677号，你单位承诺将全部生产的产品更换为新的包装盒，并严格按照《医疗器械注册证》上注册的规格、型号书写”。

一审法院判决认定：广**司与北**司之间签订的20141001代理协议及20141203代理协议为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效合同关系，双方当事人均应依约履行。如因出卖人提供的产品存在质量瑕疵而致使合同目的无法实现的，买受人有权解除合同。

根据《医疗器械监督管理条例》第二十七条第一款“医疗器械应当有说明书、标签。说明书、标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致”及《医疗器械说明书和标签管理规定》第四条第二款“医疗器械说明书和标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致”的规定及上述协议的约定，北**司应向广**司提供与2014第3540677号《医疗器械注册证》相符的产品，即ZS2产品，但其实际向广**司交付的却是ZS产品，而ZS产品注册证号为国食药监械（准）字2010第3540891号，该注册证在2014年8月12日，即双方当事人签订2份代理协议之前已经失效。据此，北**司向广**司提供的产品系不符合上述规定的产品，北**司的供货行为存在瑕疵履行情形。而因北**司上述瑕疵履行行为，致使广**司无法正常销售涉诉产品，亦因涉诉产品违反了上述规定，而被广州市药监局查封、扣押了价值共计120299.15元的涉诉产品并责令其不得再次销售涉诉产品。同时西城区药监局亦责令北**司立即停止生产、销售标签为“ZS2系列植入式给药装置（商品名：化疗泵）”的医疗器械并进行整改……

综上，北**司的上述行为严重违反了20141001代理协议及20141203代理协议中“应保证提供给乙方（广**司）经销的医疗器械产品具有销售的合法性”的约定及上述法律法规，并致使上述协议的合同目的无法实现，已构成根本违约。故广**司要求依据相关法律规定，及上述协议中“……双方中任何一方违反本合同的规定，另一方有权终止并要求赔偿”的约定，解除20141001代理协议及20141203代理协议并要求北**司返还20141001代理协议项下保证金及20141203代理协议项下订货款，共计750000元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于合同解除的时间，根据相关法律规定，应以合同解除通知到达被解除方为准，在广**司未能提供有效证据证明其向北**司有效送达解除通知的情形下，法院确认以北**司收到起诉状、证据副本及开庭传票之日，即2015年7月6日为20141001代理协议及20141203代理协议解除之日。

关于广**司向北**司主张的违约损失467790.78元的诉讼请求，因广**司未向法庭提交有效证据予以证明，故法院对广**司的上述诉讼请求不予支持。

关于267500元货品的处理问题，因广**司已将其中价值147200.85元货品赠予给各地的经销商，且其当庭自认上述货品正在回收，且截至开庭之日止仍未全部回收到位，故根据合同解除的相关法律规定，广**司应向北**司返还147200.85元货款；至于广州市药监局查封、扣押的120299.15元货品，系北**司瑕疵履行而产生的不利后果，应由北**司自行承担。

因本案系合同解除产生的买卖合同纠纷，根据相关法律规定，应对合同解除后双方当事人的权利义务进行明确，同时为方便当事人诉讼，不增加当事人诉累，法院认定将上述广**司应返还北**司的147200.85元货款从北**司应返还广**司的750000元中径行抵扣。据此，北**司应返还广**司的款项为602799.15元。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州国**有限公司与北京兆**责任公司签订的编号为20141001的《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》及编号为20141203的《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》于二○一五年七月六日解除；二、北京兆**责任公司于判决生效后十日内返还广州国**有限公司六十万零二千七百九十九元一角五分。三、驳回广州国**有限公司其他诉讼请求。如果北京兆**责任公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

广**司不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决在认定北**司提供的产品不具有销售合法性的情况下，仍然判令广**司向北**司返还货款147200.85元，缺乏法律依据及合同依据。北**司没有理由就其提供的不具有销售合法性的问题产品享有广**司的147200.85元货款。退一步讲，即使按照一审判决的逻辑，一审判决对于被查封货物的货值及广**司赠送货物的货值计算存在错误，导致北**司应当返还广**司的货款金额错误。根据广**司与北**司签订的《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》的规定及相关法律规定，北**司应当向广**司提供具有销售合法性的医疗器械产品。由于北**司提供的医疗器械产品不具有销售的合法性，违反了合同约定和法律规定，广州市药监局扣押了涉诉产品并命令广**司不得经营涉诉产品，西城区药监局对北**司进行了行政处罚。据此，广**司有权要求北**司返还已经支付的全部750000元货款，北**司有义务和责任返还750000元货款，一审法院应当判令北**司全部返还广**司750000元货款，而不应当扣除其中的147200.85元由实施违法行为和违约行为的北**司享有。按照一审判决，北**司无须返还广**司147200.85元货款的原因是广**司已经将相应货品作为样品赠送出去。显然，一审判决是不能够成立的。1、与北**司提供的其他产品一样，该147200.85元货款对应的产品同样不具有销售的合法性，同样属于问题产品，北**司同样存在违约行为和违法行为，北**司不应当从违法行为中获利，没有理由要求广**司承担因为北**司的违法行为而造成的损失；2、广**司与北**司订立的是覆盖五个省份的长期经销协议，为了能够更好地履行协议，广**司必然要做大量的市场推广工作，包括参加各种展会、将产品作为样品赠送给经销商等。如果北**司提供的产品具备销售的合法性，双方订立的协议能够合法的得到履行，广**司前期为市场推广所作的努力包括作为样品赠送经销商的产品就能够得到回报，取得商业利益，实现合同目的。由于北**司提供的产品不具有销售的合法性导致协议无法继续履行，广**司前期为市场推广所做的一切努力全部白费了。因此，广**司有理由要求北**司返还该部分产品所涉货款，一审判决没有理由对此不予支持。一审判决的实质是，强迫广**司为北**司的问题产品支付合法产品才能够享有的价款，袒护北**司的违约行为及违法行为。一审判决缺乏法律依据及合同依据，既不合乎情理，也不合乎逻辑。退一步讲，即使按照一审判决的逻辑，一审判决对于被查封货物的货值及广**司赠送的货物的货值计算存在错误，导致北**司应当返还广**司的货款金额错误。北**司返还广**司的实际金额应当为623250元，而非一审判决确定的602799.15元。一审判决认定本案所涉四种产品的单价分别为：1、ZS2-1-D-1.8／1.2-500（圆），单价为854.7008547元；2、ZS2-1-Q-2.8／2.0-750（痛），单价为1153.8461538元；3、ZS2-1-J-1.8／1.2-750（介入），单价为854.7008547；4、ZS2-1-J-1.8／1.2-500，单价为854.7008547元。上述四种产品被查封的数量分别为66件、25件、22件及19件，对应货值为120299.15元。北**司已交付的货品总值为267500元，由此计算出广**司赠送出去的货物货值为147200.85元。该货值从750000元货款中径行扣除后，北**司应返还广**司的货款为602799.15元。事实上，根据广**司与北**司签订的《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》的约定及北**司向广**司开具的发票，上述四种产品的单价分别为1000元、1350元、1000元及1000元，故被查封的货物货值为：66件×1000元／件=66000元，25件×1350元／件=33750元，22件×1000元／件=22000元，19件×1000元／件=19000元，合计140750元，267500元-140750元=126750元，即广**司赠送出去的货物货值为126750元，而非一审判决认定的147200.85元。该货值从750000元货款中径行扣除后，北**司应返还广**司的货款数额为623250元。

一审判决对广**司因为北**司的违法行为及违约行为遭受的损失要求赔偿的请求不予支持不符合事实，有违公平正义的基本法律原则。如前所述，由于北**司提供的产品不具有销售的合法性导致协议无法继续履行，广**司前期为市场推广所做的一切努力全部白费，所有花费无法收回。因此，广**司有理由要求北**司就其提供的不具有销售合法性的问题产品所造成的损失进行赔偿，一审法院没有理由不予支持。广**司要求北**司赔偿损失总计461715元，主要包括：1、印刷与北**司提供产品有关的宣传折页的费用；2、广**司组织各地相关人员参加产品推介活动产生的费用；3、广**司为推广产品，参加2014年秋季中国国际医疗器械博览会所产生的相关费用（展台涉及费用、展位租赁费用、人员交通费用等）；4、广**司为推销北**司提供的产品，设置的专职销售人员产生的人员工资；5、其他为推广北**司产品而发生的交通费用。对于第1项，广**司提供了印刷的宣传折页实物及付款收据作为证据，该宣传折页的内容，与北**司提供的产品直接相关，该宣传折页系专门为推广北**司提供的产品而设计制作，故该证据能够确实充分地证明印刷宣传折页的损失与本案直接相关，应当由北**司赔偿。对于第2项，广**司提供的《会议承办代理合同》中，第一段明确写明“甲乙双方就甲方承办／代理乙方之新产品化疗泵推广会议事宜达成如下协议”，上述甲方与乙方分别指会议承办方广东太**有限公司与广**司。合同中明确约定该合同目的是广**司为推广“化疗泵”而组织相关会议，推广的产品与广**司与北**司签订的总代理协议约定的北**司的产品一致。证据后附有相应的甲方开具的发票。上述证据能够确实充分地证明该笔费用的支出系因推广北**司交付的产品，故该笔损失应由北**司承担。对于第3项，广**司提交多份证据，包括《广州国**有限公司展台设计制作合同书》、《INVOICE》（即与国药励展展览**公司签订的租赁展位合同的付款通知）、广**司相关人员前往重庆参加展会的交通费用等证据。其中《广州国**有限公司展台设计制作合同书》明确记载展会名称为72届中国国际医疗器械秋季博览会，时间为2014年10月23日至10月26日，展会地点为重庆**中心，展位号为HN5-L32。上述信息与《INVOICE》中的相关信息完全能够对应，且广**司相关人员往返的时间也能够与上述展会时间信息完全对应。上述几项证据能够相互印证，充分证明该部分损失系因推广北**司提供的产品而产生，故应由北**司承担。第4项损失，广**司提交了《广州国**有限公司例会记录》及业务经理工资单。根据该会议记录，各业务经理自此次会议之后专职推广北**司提供的产品。故该部分人员工资损失系因推广北**司的产品而产生，北**司应当承担。广**司与北**司订立合同时，本着长期合作的打算，因此努力开拓市场、大力推广产品，目的是日后为双方取得更多长远的商业利益，根本未料到北**司竟然提供不具有销售合法性的问题产品，导致本诉讼的发生，故没有刻意保留更多证明上述损失系由北**司造成的证据。事实上，要求广**司在合作一开始就为日后诉讼保留更多的证据也违背常理。广**司认为依据现有证据，基本可以认定北**司对广**司遭受的损失应当承担赔偿责任。退一步讲，即使广**司关于损失赔偿的请求无法得到全部支持，至少也应当酌情得到部分支持。一审判决简单以“因广**司未向法庭提交有效证据予以证明，故本院对广**司的上述诉讼请求不予支持”显然难以令人信服。

三、为了消除已经植入人体的问题产品带来的安全隐患，避免问题产品继续植入人体，危害患者生命健康的悲剧发生，本着对患者和社会负责的态度，北**司依法应当对问题产品进行召回，并做好善后工作。从表面上看，涉案产品的问题是标签、说明书违反《医疗器械监督管理条例》的规定。实质上，标签、说明书问题的背后掩盖的是北**司篡改医疗器械产品有效期等内容的事实，是涉案产品的安全性及有效性能否得到保障。在一审开庭时，广**司已经通过当庭出示产品实物向法庭证明了北**司恶意提供过期医疗器械产品的事实。以类型规格为ZS2-I-J-1.8／1.2-500的产品为例，其内包装上后粘贴的标签，在灯光下可以明显看到覆盖了原来的标签，且两标签内容不一致。以上事实表明，北**司恶意篡改涉案产品的有效期等内容，即该产品的有效期由2016年11月5日到期被篡改为2017年7月18日到期，换句话说，经过篡改，涉案产品的有效期被延长了8个多月。患者使用过了有效期的医疗器械产品至少会产生下列问题：1、由于涉案产品属于植入人体的三类医疗器械产品，具有高度的风险，在人体中通常会滞留3到6个月，过期产品不但容易造成产品无效的后果，而且很有可能在人体内和血液发生化学反应，造成溶血或血栓形成，易对肺泡造成栓塞；2、过期产品使用过程中可能发生管路断裂，造成抗肿瘤药外泄，无法抑制目标部位的肿瘤生长，达不到控制和止痛的效果，被切割后的肿瘤会更快的生长，并加速癌细胞的转移和扩散。3、过期产品泵体释放速度降低，药物无法按照定量输送，影响产品的有效性。北**司经营过期医疗器械的行为不但违反了《医疗器械监督管理条例》（**务院第650号令）第66条、67条的规定，而且违反了《医疗器械监督管理条例》第40条“经营企业不能经营、使用过期、失效的医疗器械”的规定。《医疗器械监督管理条例》第62条规定，医疗器械生产企业发现其生产的医疗器械不符合强制性标准、经注册或者备案的产品技术要求或存在其他缺陷的，应当立即停止生产，通知相关生产经营企业、使用单位和消费者停止经营和使用，召回已经上市销售的医疗器械，采取补救、销毁等措施，记录相关情况，发布相关信息，并将医疗器械召回和处理情况向食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门报告。根据上述规定，北**司负有依法召回过期产品的法定义务。但是，令人遗撼的是，到目前为止，北**司仍然拒绝履行召回过期医疗器械产品的法定义务。广**司认为，北**司故意实施“双标签”、提供过期医疗器械产品的行为，不仅违反合同和法律规定，损害广**司的合法权益，更重要的是，这种见利忘义的恶劣造假行为会带来危害社会、损害患者身体健康的严重后果。北**司的造假行为，无异于谋财害命。为了维护法律尊严，维护患者生命健康，对社会负责，消除过期的医疗器械产品的安全隐患，北**司必须履行召回问题产品的法定义务，并做好对已经植入人体的过期医疗器械产品的更换及相关善后工作。如果北**司继续拒绝履行问题产品召回的法定义务，为了消除过期医疗器械产品给患者和社会带来的安全隐患，并避免其继续带来新的安全隐患，广**司出于企业的良心，出于企业的社会责任，愿意自掏腰包进行问题产品的召回。同时，广**司保留对北**司拒绝履行法定的召回义务采取一切必要措施的权利，包括但不限于向有关行政主管部门投诉、向网络媒体及平面媒体曝光事实真相。在北**司恶意提供过期医疗器械产品的事实已经被证明的情况下，为了维护法律尊严，本着对患者和社会高度负责的态度，人民法院应当根据《医疗器械监督管理条例》的规定，责令北**司履行法定召回义务，或者向行政主管部门出具司法建议书，要求对北**司恶意提供过期产品的事实依法进行查处。

综上，广**司请求二审法院撤销一审判决，改判：1、北**司返还广**司货款共计749999元。2、北**司赔偿广**司经济损失共计461715元。3、本案诉讼费由北**司承担。

被上诉人辩称

北**司针对广**司的上诉理由答辩称：北**司不同意广**司的上诉意见。1、双方之间签订的协议并非是买卖产品的协议，而是产品的独家代理协议，是广**司为成为北**司在广东、四川、浙江等五省的独家代理而订立的，故其支付的款项并不是货款，而是履约保证金，用以得到五省的独家代理权。2、北**司的产品是合法产品，在行政处罚决定书中写明仅是标签不符合规定，且ZS与ZS2就是同一种产品，是北**司在ZS系列到期前又重新注册了，在行政处罚决定书中对此也有体现。3、关于经济损失，广**司在一审中曾向法院提交了相关证据，但该证据并不能指向其实际损失，一审法院对该证据进行了严格的质证，广**司的证据不能证明其主张。综上，北**司认为广**司的上诉理由没有证据支持，没有事实及法律依据。

北**司亦不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院以北**司向广**司交付的产品系ZS产品，而ZS产品所对应的国食药监械（准）字2010第3540891号《中华人民共和国医疗器械注册证》（以下简称2010第3540891号《医疗器械注册证》）已在双方当事人签订代理协议之前失效为由，草率认定北**司的供货行为存在瑕疵并导致广**司无法正常销售涉诉产品的事实存在严重错误。1、一审法院没有查明ZS系列产品和ZS2系列产品其实是同一种产品这一关键事实。西城区药监局所作的《行政处罚决定书》已经对该事实进行了详尽的描述，该决定书写明，北**司系在2010第3540891号《医疗器械注册证》到期前，自觉按照药监局的规定，提前对“ZS系列植入式给药装置”医疗器械进行重新注册，所以获得新的医疗器械名称“ZS2系列植入式给药装置”。这充分表明ZS2系列并非是北**司对另一种医疗器械进行注册所获得的名称，而是北**司对ZS系列产品重新注册所获得，ZS系列产品和ZS2系列产品其实就是同一种产品。一审庭审过程中，北**司亦向法庭明确表达“ZS系列植入式给药装置”所对应适用的YZB／国0508-2010执行标准与“ZS2系列植入式给药装置”所对应适用的YZB／国1554-2014执行标准是完全一致的，唯一的区分只是注册的时间不同而体现的数字有所不同，这对于医药行业已是众所周知的事实。因此，“ZS系列植入式给药装置”和“ZS2系列植入式给药装置”其实是完全相同的医疗器械，一审法院没有对该事实进行正确认定。2、一审法院认定ZS产品所对应的2010第3540891号《医疗器械注册证》在双方当事人签订代理协议之前已经失效是一种错误的主观臆断。北**司原持有的2010第3540891号《医疗器械注册证》本应在2014年8月12日过期，但北**司作为一家资深的医疗器械销售机构，深悉注册证失效所带来的法律后果，因此在该注册证失效前就对ZS系列的医疗器械重新进行了注册，并且于2014年4月30日拿到了新的2014第3640677号《医疗器械注册证》。由此可以看出，北**司所生产的产品从未有过注册证失效的问题。相反，在2014年4月30日之后，北**司对外销售产品既可以用ZS系列产品，也可以用ZS2系列产品，而且这两种产品根本就是同一种产品，只是名称有所不同而已。因此，一审法院认定北**司与广**司签订代理协议之前ZS系列注册证号已经失效完全是错误的主观认定。3、一审法院认定北**司的供货行为存在瑕疵并导致广**司无法正常销售涉诉产品，严重违背以事实为依据这一最重要的审判原则。（1）北**司与广**司签订20141001代理协议和20141203代理协议时，广**司就清楚的了解上述两种给药装置为同一种医疗器械。因为这两份协议虽名为《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》，但在协议的销售产品列表中均列出的是ZS系列医疗器械，这与广**司在起诉状中所陈述的理由完全相悖。（2）广**司在与北**司签订20141001代理协议后，多次从北**司进货，积极争取在安徽省的独家代理权，并积极与北**司签署20141203代理协议，如果广**司认为北**司的供货有瑕疵，就不会积极签订新的代理协议，并反复多次从北**司进货。提请二审法院注意的是，广**司进货后已经对外销售了价值147200.85元货品，这点广**司已经在法庭承认，这也充分说明北**司的产品在市场上是完全可以流通的。（3）广**司曾于2015年2月9日向北**司发函要求返还货款，但其陈述的理由为北**司应当提供ZS2系列免封管植入式给药装置，而不是ZS2植入式给药装置，这与广**司起诉状中所列的理由完全不一致。（4）广**司自己举报自己所购买的产品，导致部分产品被广州市药监局查封，该事实广**司在法庭上已自认。广州市药监局在让西城区药监局协查后，西城区药监局对整个事实经过进行了详尽的描述，北**司的产品并没有广**司所称的存在诸多问题，唯一标签中加上（圆）、（介）等字样的情况，也是因为广**司自己要求的，而关于（痛），只是北**司在打印时产生的笔误。众所周知，规格型号指的是“ZS2-I-Q-2.8／2.0-750”这类由数字和字母组成的序列，并不含有文字，而北**司提供的所有产品的规格型号均符合《医疗器械注册证》里所列。特别提请二审法院注意的是，北**司与广**司签订20141001代理协议是在2014年9月，随后北**司应广**司的要求数次向广**司发货，而每次发货的凭证及实物上均按广**司的要求打上（圆）、（介）等字样以便广**司进行区分，广**司在该协议的履行过程中从未向北**司提出过任何异议。另，广**司在第一份协议签订后将近4个月，于2014年12月再次与北**司签订20141203代理协议，亦充分表明广**司认可北**司的产品这一事实。同时，这亦可证明北**司在产品的型号后加入区分文字是广**司要求的，且北**司提供的产品无任何问题。

二、一审法院没有查明整个协议从签订到履行的真实情况，并且存在法律适用及理解的严重错误。1、一审法院对于双方签订的两份协议的法律性质存在理解错误。当事人双方签订的并不是买卖货物的协议，而是区域性的药品产品独家代理协议。广**司和北**司签订协议的目的是想成为北**司产品在广东省、四川省、贵州省、浙江省、安徽省的独家代理商。广**司向北**司支付的并非是货款，而是履约保证金，其支付保证金的目的是想获得上述五省的独家代理权，而不只是为了从北**司购买货物。因此，一审法院从买卖合同的角度审理此案，系对法律关系理解错误。2、一审法院对整个协议的履行过程中到底是谁在违约没有查清。双方当事人签订的20141001代理协议和20141203代理协议明确约定了广**司作为代理商应履行的合同义务。广**司没有按照合同的约定足额向北**司交纳保证金，相反却独占五省的独家代理权，已经造成北**司的严重损失。广**司也没有完成协议中销售数量及进货数量要求的约定，因此一直是广**司在严重违反协议的约定。北**司曾就广**司的违约行为明确表示要解除合同，由于广**司拒绝接收北**司的通知，北**司已经于2015年2月3日通过刊登报纸的方式解除了所有与广**司签订的协议，同时废除了广**司在五省的代理资格。3、法院对于合同解除的后果存在严重的认定错误。如前所述，双方当事人签订的是独家代理协议，因此，广**司交纳的是履约保证金，即使合同解除，该保证金也不应作为货款返还。该保证金的价值对应的是广**司获得五省的独占排他性代理权。广**司因自身的原因在上述五省无法扩展有效渠道进行销售，导致两份协议签订后，才销售了价值147200.85元的产品，因此剩余的产品不是北**司不提供给广**司，而是广**司没有按照协议约定要求北**司供货。而且根据双方的协议约定，合同解除后，是由北**司按照经销商价格折现货返还给广**司，并不是直接返还货款。一审法院认定合同解除后被查封、扣押的120299.15元货品损失由北**司自担于法无据。广**司因为履行合同过程中没有按期交纳保证金，担心北**司通过司法诉讼追究其法律责任，故意向广州市药监局进行夸张举报。根据西城区药监局最终的核查结果，北**司的产品并没有广**司所称存在诸多问题，唯一的问题是标签中加上了（圆）、（介）等字样，西城区药监局已经就此情况进行了调查和处理，并对北**司进行了罚款。西城区药监局出具的《行政处罚决定书》中只字未提北**司的产品存在质量问题或北**司的产品是不可销售的产品，更没有要求北**司停产并停止销售。因此，北**司的标签如果存在瑕疵，应由行政主管部门对此进行行政管理，但不能以行政部门的管理决定作为认定北**司提供的产品不合法或不能销售的依据。

综上，北**司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回广**司的所有诉讼请求，本案诉讼费用由广**司承担。

广**司针对北**司的上诉理由答辩称：北**司称ZS系列和ZS2系列是同一种产品，但其并未提供相应的证据予以证明。相反，现有证据可以证明这两种产品属于不同产品，对应的是不同的注册证，适用不同的产品标准，生产地点也不同。即使是同一种产品，也不能随意篡改产品的标签。广**司在一审提供的证据已经证明北**司提供的是ZS系列产品，有关的包装盒也是ZS系列的内容，北**司在事后恶意篡改了包装盒的标签及有效期。涉案产品属于植入人体的三类医疗器械产品，这种产品的有效期是非常严格的，故北**司的行为损害了患者的身体健康。双方协议签订后，广**司是以货款的名义支付了750000元，北**司对此也没有提出异议，且向广**司发了货。在是否交付保证金的问题上，双方以实际履行修改了合同约定。北**司提供的产品不具有销售合法性，被相关部门查封，导致广**司无法继续经销其产品，故无法完成合同约定的销售任务。根据协议约定，双方约定了产品的价格，且广**司拥有产品的所有权，故该协议就是买卖合同。另外，根据合同法的规定，双方签订的协议也符合合同法对于买卖合同的规定。关于合同解除的后果，因为北**司的产品不具有销售的合法性，导致合同目的无法实现，故应全额返还广**司已支付的货款，并对广**司的损失承担赔偿责任。

本院查明

本院经审理查明：2014年，广**司从北**司处共计进货250套涉诉产品，对应货值为267500元（含税），其中118套产品广**司称已赠送给了各地的经销商。上述250套产品类型、单价、数量分别为：1、ZS2-1-D-1.8／1.2-500（圆），单价为1000元（含税），数量为125支；2、ZS2-1-Q-2.8／2.0-750（痛），单价为1350元（含税），数量为50支；3、ZS2-1-J-1.8／1.2-750（介入），单价为1000元（含税），数量为50支；4、ZS2-1-J-1.8／1.2-500，单价为1000元（含税），数量为25支。

2015年4月15日，广州市药监局向广**司出具《查封（扣押）决定书》，内容为“根据《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款第（三）项、《食品药品行政处罚程序规定》第二十七条的规定，你单位经营的ZS2系列植入式给药装置涉嫌存在未经注册问题”，并对涉诉产ZS2-1-D-1.8／1.2-500（圆）共计66件、ZS2-1-Q-2.8／2.0-750（痛）共计25件、ZS2-1-J-1.8／1.2-750（介入）共计22件、ZS2-1-J-1.8／1.2-500共计19件，合计数量132套，对应货值140750元（含税）的产品进行了查封，并在其向广**司的《回复书》中认定上述产品属于标签、说明书不符合规定的三类医疗器械，责令广**司不得经营上述医疗器械并将上述情况函告西城区药监局。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有编号为20141001号及20141203的《ZS2系列植入式给药装置总代理协议》2份、2014第3540677号《医疗器械注册证》、2010第3540891号《医疗器械注册证》、749999元付款凭证复印件、267500元货款发票、产品及照片、广州市药监局出具的《食品药品行政处罚文件查封（扣押）决定书》、《食品药品行政处罚文件（查封扣押）物品清单》、《广州市**管理局回复书》及广**司出具的《保证书》、西城区药监局出具的《行政处罚决定书》及双方当事人陈述意见等在案佐证。

本院认为

本院认为：广**司与北**司签订的20141001代理协议及20141203代理协议均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定履行。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。另根据代理协议的约定，北**司应保证提供给广**司经销的医疗器械产品具有销售的合法性，双方中任何一方违反本合同的规定，另一方有权终止并要求赔偿。根据代理协议的约定，北**司应向广**司提供的是与2014第3540677号《医疗器械注册证》对应的ZS2系列产品，而其实际提供的产品外包装上虽显示为ZS2系列产品，但内部产品却为与2010第3540891号《医疗器械注册证》对应的ZS系列产品。且2010第3540891号《医疗器械注册证》的有效期为2010年8月13日至2014年8月12日，即两份代理协议签订时，ZS系列产品所对应的注册证已经失效。据此，可以认定北**司交付给广**司的产品违反了双方协议的约定，已构成违约。根据《医疗器械监督管理条例》第二十七条第一款“医疗器械应当有说明书、标签。说明书、标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致”及《医疗器械说明书和标签管理规定》第四条第二款“医疗器械说明书和标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致”的规定，北**司的违约行为同时构成违法。且因其违法行为，北**司交付给广**司的产品中有132套产品被广州市药监局查封，并责令广**司不得销售，西城区药监局亦对北**司的违法行为进行了行政处罚，并责令其立即停止生产、销售标签不符合规定的涉案医疗器械，并进行整改。据此，可以认定北**司提供给广**司的产品不具有销售的合法性，北**司的违约行为已导致广**司无法实现合同目的，故广**司有权解除合同，一审法院判决双方签订的两份代理协议于北**司收到起诉状、证据副本及开庭传票之日，即2015年7月6日解除并无不当。北**司关于ZS系列产品与ZS2系列产品实为同一种产品及北**司不构成违约的主张，依据不足，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除的责任在北**司，故广**司有权要求北**司返还20141001代理协议项下的保证金及20141203代理协议项下的订货款共计750000元。鉴于广**司在一审中只主张其中的749999元，本院对此不持异议。一审法院在广**司只主张返还749999元的情况下，认定北**司应返还广**司750000元有误，本院予以纠正。北**司关于该款项系广**司交纳的履约保证金，北**司不应退还的主张不成立，本院不予支持。对于北**司已交付给广**司的250套产品，其中的132套产品系因北**司的违法行为被广州市药监局查封，故广**司对该部分产品不负返还义务，相应的损失应由北**司自行承担。其余的118套产品，广**司称其已赠送给各地经销商，但未提供证据予以证明，且截止目前，广**司仍无法将该部分产品回收以退还北**司，一审法院依据合同解除的相关规定并从便利当事人的角度出发，认为应将该部分产品所涉及的货款从北**司应向广**司返还的款项中径行扣除并无不当。但是，一审法院对应扣除的货物数额计算有误，本院予以纠正。根据查明的事实，北**司交付给广**司的250套涉案产品对应的货值为267500元（含税），所涉产品的类型、单价、数量分别为：1、ZS2-1-D-1.8／1.2-500（圆），单价为1000元（含税），数量为125支；2、ZS2-1-Q-2.8／2.0-750（痛），单价为1350元（含税），数量为50支；3、ZS2-1-J-1.8／1.2-750（介入），单价为1000元（含税），数量为50支；4、ZS2-1-J-1.8／1.2-500，单价为1000元（含税），数量为25支。因广**司支付给北**司的货款是按货物的含税价格计算，故计算抵扣的货款数额时，也应当按含税价格计算。按照含税价格，被广州市药监局查封的132套产品的货值为140750元（含税），因此广**司无法返还的118套产品的货值应为126750元（含税）。综上，北**司应返还广**司的款项数额为623249元。

广**司要求北**司赔偿其违约损失461715元，但其提供的证据不足以证明其损失与涉案产品直接相关，故一审法院对其该项请求不予支持并无不当。

综上，广**司的部分上诉理由成立，本院予以支持。北**司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市西城区人民法院（2015）西*（商）初字第18223号民事判决第一项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2015）西*（商）初字第18223号民事判决第二项；

三、北京兆**责任公司于本判决生效后十日内返还广州国**有限公司六十二万三千二百四十九元；

四、驳回广州国**有限公司其他诉讼请求。

如果北京兆**责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7853元，由广州国**有限公司负担2837元（已交纳），北京兆**责任公司负担5016元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费19718元，由广州国**有限公司9686元（已交纳），由北京兆**责任公司负担10032元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日