上诉人巩义市中原**基煤业有限公司(公司原名称为河南新**限公司)建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人巩义市中原**基煤业有限公司（公司原名称为河南新**限公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人巩义市中原水泥厂不服河南省巩义市人民法院（2014）巩*初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩义市中原水泥厂的法定代表人张**及其委托代理人高攀，被上诉人河南**限公司的委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2000年7月19日，巩义**泥厂张**和顺**赵志敏签订协议1份，主要约定，顺**原有的债权债务由巩义**泥厂负责解决偿还，债务金额130万元于2000年10月前还10万元，2000年底还10万元，其余部分按月于2001年5月底付清，付清后顺**所有财产及不动产归巩义**泥厂所有。

2001年9月29日，河南新**有限公司向巩义市煤炭局上报了《关于十号井东翼通风系统改造方案的请示》，决定将顺达井改造利用，作为公司十号井东翼风井，以此改善东翼通风困难的被动局面。2001年10月24日巩义市煤炭局颁发了巩煤（2001）48号文件，即《关于对河南新**有限公司“关于十号井东翼通风系统改造方案的请示”的批复，同意河南新**有限公司将顺达井改造利用，作为十号井东翼风井，要求对东翼风井的安全、管理负责，在东翼通风系统改造方案未完成之前，仅能作为新中煤矿井下开拓工程的通风、排水、升降人员和上下料使用，严禁作为采区生产井出煤。

2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订了工程承包合同1份，主要约定，为落实煤矿安全生产治理整顿方针，确保河南新**限公司十井东翼通风、排水系统改造方案顺利实施，由赵**承包东翼风井开拓掘进工程，工程采取“大承包”的方式，即包工包料包成本费用，工程价款260万元；按照以掘养拓原则，在施工中所出煤炭销售后，首先支付工程款，多余部分留给赵**自行支配，每月清算一次；煤炭销售由河南新**限公司监管，赵**无权单独销售，河南新**限公司开票，统计上报；要求引水系统、排水阵地工程在2002年12月底前完工，通风系统工程在2003年12月底前完工；关于竣工验收，合同约定，根据河南新**限公司作业计划要求进度，每月由河南新**限公司技术部组织验收一次，返工工程费用由赵**自负；由河南新**限公司按其内部一个队的模式对赵**工程队进行管理，赵**按月向河南新**限公司交纳管理费，2002年底前免交，自2003年1月1日起每月交纳一次，数额另定，同时河南新**限公司每月给赵**补偿电费9000元。赵**负责生产经营活动中的一切费用，如职工工资、劳保福利、培训费、设备、材料、动力费、安全和质量问题的处理及费用、业务费、管理费、税费、群众关系处理及因一切而引起的善后费用等。合同有效期限自2001年12月1日起至2003年12月31日止。

在赵**承包东翼风井开拓掘进工程中，因赵**请求巩义**泥厂投入资金和进行管理，2003年1月10日，赵**、河南新**限公司和巩义**泥厂签订了1份协议书，主要约定，1、赵**工程队自动撤离。2、巩义**泥厂组建工程队承接赵**承包的河南新**限公司东翼风井开拓掘进工程。3、河南新**限公司与赵**工程队所签订的合同中，赵**工程队的权利、责任、义务全都由巩义**泥厂承接。

2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订工程承包合同后，河南新**限公司按其内部一个队的模式对赵**工程队进行管理，称赵**工程队为第4工程队，2003年1月10日，赵**、河南新**限公司和巩义**泥厂签订协议书由巩义**泥厂组建工程队承接赵**承包的东翼风井开拓掘进工程后，河南新**限公司将巩义**泥厂组建的工程队仍称为第4工程队。

本院查明

河南新**限公司诉巩义市**民委员会侵权纠纷一案，郑州**民法院于2004年10月26日所作出的（2004）郑**终字第1191号民事判决书已经发生法律效力，该判决书认定以下事实：河南新**限公司的顺达井是1997年郑州市地质矿产煤炭局以郑地矿煤字（1997）152号文批复的矿办小井，位于巩义市**民委员会的第1、第8村民小组，河南新**限公司下属的第4工程队在该井施工期间，历年来一直从巩义市米河镇菜园村第1村民组的路上通过，每年都按与第1村民组的约定交纳补偿金，2003年4月28日，巩义市**民委员会派人购买3拖拉机石头堆放在第4工程队进出顺达井的路口，使第4工程队无法运送供井下工程施工的水泥等材料，被迫停工，2003年5月24日、6月11日、6月12日第4工程队开始另修道路时，均遭到巩义市**民委员会的阻挡，共造成河南新**限公司工人工资、电费损失共计330121.66元。

张**、刘**、孙**盗窃一案，2010年7月22日巩义市公安局刑侦二中队调查巩义市**民委员会的第8村民小组张**，其言明：孙**系米河镇菜园村第8村民小组的组长，犯罪嫌疑人孙**伙同张**、刘**于2010年7月23日所盗窃的2台变压器系顺**矿于1992年购买的，该煤矿于1991年生产经营，当时有18个股东，张**是股东之一，是负责生产的矿长，1998年赵**将该煤矿卖给了张**，2003年顺**矿停产，新中煤矿用该矿通风、排水，被盗窃的变压器一直在使用，2007年新中煤矿也不使用该煤矿。张**雇用了同村的张**看护顺**矿的设备，一直到2010年3月张**有病住院。因顺**矿占用米河镇菜园村第8村民小组的土地，张**在经营该矿时每年向村民小组交地租，新中煤矿在使用该矿时也向村民小组交地租，新中煤矿不用该矿后无人照头交地租。

张**、刘**、孙**盗窃一案，2010年7月24日巩义市公安局刑侦二中队调查新中煤矿保卫科的曹**，其言明：曹**系新中煤矿保卫科的科长，负责该矿的安保工作，起初顺达井系张**的，该矿停产后新中煤矿使用该矿排水、通风，并派人在顺达井负责，2009年不用该矿时矿上人员全部撤回来了。

2003年6月24日，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件，文件称新中煤矿的十号井东翼苇园井风机已安装、通风系统已基本形成，决定废止“巩煤（2001）48号”文，关闭新中煤矿东翼风井（顺达井）。

本案原审中，赵**出庭作证证明其在东翼风井开拓掘进工程中，挖出了煤，但抵了多少工程款和应得的工程款不清楚，其施工的工程量为30%-40%。本案在审理过程中，通知赵**到庭接受调查，赵**未到庭，关于赵**证明其进行了30%-40%施工和挖出了煤的事实，河南**限公司及赵**均不能提供证据予以印证，本案无法确认赵**在东翼风井开拓掘进中挖出煤炭的吨数及和抵多少工程款的事实。

庭审中，河南**限公司申请该院依法向巩义市煤炭局调取关于巩*（2001）48号、巩*（2003）48号文件的形成情况，该局向我院出具《情况说明》：“巩*（2003）48号文中“目前鉴于你公司十号井东*苇园井风机已安装，这一内容并不涉及巩*（2001）48号文中所述的顺达井（东*风井）的通风系统改造工程是否完成”。

另查明，河南新**限公司经河南**业局批准被鹤**团整合，于2006年1月20日成立河南**限公司。河南**限公司接收了河南新**限公司的全部资产。

原审法院认为：2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订的工程承包合同系合同双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效。2003年1月10日，赵**、河南新**限公司和巩义市中原水泥厂签订协议书，该协议书内容也不违反法律的强制性规定，合法有效，协议各方当事人均应严格履行。

2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订工程承包合同后，在河南新**限公司按其内部一个队的模式对赵**工程队进行管理中，称赵**工程队为第4工程队，2003年1月10日，赵**、河南新**限公司和巩义**泥厂签订协议书由巩义**泥厂组建工程队承接赵**承包的东翼风井开拓掘进工程后，河南新**限公司将巩义**泥厂组建的工程队仍称为第4工程队，该事实证明河南**限公司对巩义**泥厂施工的工程队进行了管理。

河南**限公司在答辩中认可巩义**泥厂承包的河南**限公司东翼风井开拓掘进工程中的通风系统工程到2003年6月巩义市煤炭局下文关闭顺达井是并未完工。据此可以认定河南新**限公司认可巩义**泥厂对东翼风井工程进行了施工。

2003年6月24日，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件，文件称新中煤矿的十号井东*苇园井风机已安装、通风系统已基本形成，决定废止“巩煤（2001）48号”文，关闭新中煤矿东*风井（顺**）。巩义**泥厂据此主张该工程已经于2003年6月24日将工程交付河南**限公司使用，但巩义市煤炭局出具的证明说明（2003）48号文件并未涉及顺**（东*风井）的通风系统改造工程是否完成，该文件的主要内容为关闭东*风井（顺**），同时也可以判断东*风井系被巩义市煤炭局关闭，而并非巩义**泥厂完成施工后交河南**限公司验收。除（2003）48号文件外，巩义**泥厂不能举证证明其已完成施工或其已完成的工程量，故巩义**泥厂主张河南**限公司应按照约定向其支付260万元的诉讼请求，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审判委员会研究决定，判决如下：驳回巩义**泥厂的诉讼请求。案件受理费二万七千六百元，由巩义**泥厂负担。

上诉人巩义市中原水泥厂上诉称巩义市煤炭局的《情况说明》不具有证明力；被上诉人使用涉案工程，应当支付工程款，原审判决事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院依法判令撤销原审判决，发回重审或改判，支持上诉人原审诉讼请求；被上诉人依法承担一、二审诉讼费。

被上诉人河南**限公司辩称工程款的支付方式，依据相关法律，合同有约定的应依据约定，合同约定工程款由挖出的煤抵工程款。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

另查明，1993年6月2日，郑**中煤矿与巩义市**民委员会签订了1份顺达井承包经营合同，主要约定在菜园村打顺达井1座，由菜园村承包，自主经营管理，自负盈亏，菜园村逐季向郑**中煤矿上交利润，每季度不少于25000元。1994年12月30日，郑**中煤矿出具郑**（1994）36号文件，给巩**炭局上报《关于-1煤-七采区分区小*承包经营开采的报告》，决定对小*实行风险抵押承包经营机制，并附有菜园一井、顺达井和双楼井承包经营合同。

1994年12月31日，巩义市煤炭局颁布巩煤（1994）46号文件，主要内容是要求新中煤矿加强对包括菜园南*、顺**在内的协议小*在安全生产、技术管理等方面全面负责，要求所有小*必须接受行业主管部门的管理、检查和技术监督。

1997年5月21日，郑**中煤矿出具郑新煤字（1997）第19号文件，向巩义市煤炭局提交《关于对原承包小*整顿意见的报告》，其中对于1995年开始，以经营承包为主体的形式，依靠当地力量，先后在米河镇菜园村分区筹建开凿了菜园一井、二井和顺达井，决定取消原来的一切经营承包合同和各种协议，收归统一管理。

本院认为

本院认为：2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订的工程承包合同系合同双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效。2003年1月10日，赵**、河南新**限公司和巩义市中原水泥厂签订协议书，该协议书内容也不违反法律的强制性规定，合法有效，协议各方当事人均应严格履行。

2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订工程承包合同后，在河南新**限公司按其内部一个队的模式对赵**工程队进行管理中，称赵**工程队为第4工程队，2003年1月10日，赵**、河南新**限公司和巩义**泥厂签订协议书由巩义**泥厂组建工程队承接赵**承包的东翼风井开拓掘进工程后，河南新**限公司将巩义**泥厂组建的工程队仍称为第4工程队，该事实证明河南新**限公司对巩义**泥厂施工的工程队进行了管理。

郑州**民法院于2004年10月26日所作出的（2004）郑**终字第1191号民事判决书认定：河南新**限公司下属的第4工程队在该井施工期间，2003年4月28日，巩义市**民委员会派人购买3拖拉机石头堆放在第4工程队进出顺达井的路口，使第4工程队无法运送供井下工程施工的水泥等材料，被迫停工，2003年5月24日、6月11日、6月12日第4工程队开始另修道路时，均遭到巩义市**民委员会的阻挡，共造成工人工资、电费损失共计330121.66元。该事实证明巩义**泥厂对东翼风井开拓掘进工程进行了施工。

2001年12月1日，赵**和河南新**限公司签订了工程承包合同，签订该工程承包合同的目的是为了落实煤矿安全生产治理整顿方针，确保新中**限公司十井东翼通风、排水系统改造方案顺利实施，也就是说通过对顺达*的改造利用即实施开拓掘进工程，解决十井东翼排水、通风困难的目的。2003年6月24日，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件，文件称新中煤矿的十号井东翼苇园井风机已安装、通风系统已基本形成，决定废止“巩煤（2001）48号”文，关闭新中煤矿东翼风井（顺达*）。因十号井东翼风井即顺达*和十号井东翼苇园井的排水、通风互相连接，密不可分，共同构成通风、排水系统，十号井东翼苇园井通风系统的基本形成，标志着十号井东翼风井即顺达*通风、排水系统的形成、完工，河南新**限公司签订承包合同的目的已经实现。

巩义市**民委员会的第8村民小组组长张**及新中煤矿保卫科科长曹**的证人证言证明：2003年顺达煤矿停产，新中煤矿用顺达井通风、排水，变压器一直在使用。该2名证人证言足以证明十号井东翼风井即顺达井通通风、排水系统形成、完工后，河南新**限公司使用该井通风、排水并受益。

河南新**限公司经河南**业局批准被鹤**团整合，于2006年1月20日成立河南**限公司。河南**限公司接收了河南新**限公司的全部资产。

综上，本院认为，河南**限公司对巩义市中原水泥厂组建的工程队即第4工程队进行管理的事实以及巩义市**民委员会派人阻挡巩义市中原水泥厂运送材料进行施工的事实，证明巩义市中原水泥厂组建工程队对东翼风井开拓掘进工程进行了施工，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件及巩义市**民委员会的第8村民小组组长张**及新中煤矿保卫科科长曹**的证人证言，证明巩义市中原水泥厂承包的工程完工后由河南**限公司投入使用并受益，巩义市中原水泥厂已履行相关合同义务。

工程承包合同约定，工程价款260万元，按照以掘养拓原则，在施工中所出煤炭销售后，首先支付工程款，多余部分留给赵**自行支配，每月清算一次。根据2001年10月24日巩义市煤炭局颁发的巩煤（2001）48号文件，即《关于对河南新**有限公司“关于十号井东翼通风系统改造方案的请示”的批复，要求在东翼通风系统改造方案未完成之前，顺达井仅能作为新中煤矿井下开拓工程的通风、排水、升降人员和上下料使用，严禁作为采区生产井出煤；同时承包合同约定，在巩义**泥厂施工过程中，煤炭销售由河南**限公司监管并开票，统计上报，巩义**泥厂无权单独销售，现河南**限公司向本院未提供充足的证据证明巩义**泥厂曾在施工中出售煤炭用以支付工程款，故河南**限公司应当依约向巩义**泥厂支付工程款260万元。

综上，上诉人巩义市中原水泥厂的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省巩义市（2014）巩*初字第562号民事判决；

二、河南**限公司于本判决生效之日起十日内支付巩义市中原水泥厂工程价款二百六十万元。

如果河南**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27600元，二审案件受理费27600元，均由被上诉人河南**限公司负担。（该费用巩义市中原水泥厂已垫付，河南**限公司应于判决生效后十日内将该费用支付冯**巩义市中原水泥厂）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十七日