被告人王XX、焦XX贪污一案再审刑事判决书

审理经过

黑龙江省虎林市人民检察院指控被告人王XX、焦XX贪污一案，黑龙江省虎林市人民法院于2011年8月11日作出（2011）虎刑初字第43号刑事判决，该判决已发生法律效力。鸡西市人民检察院以鸡检刑抗字（2014）第1号刑事抗诉书，向本院提起审判监督程序抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院检察员李**、李**出庭履行职务。原审被告人王XX及其辩护人于锡俭、原审被告人焦XX及其辩护人白**等到庭参加了诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2007年2月至3月期间，原虎林市迎春粮库（现更名为中国**集团迎春粮库，国有企业）副主任王XX与时任该粮库仓储专区区长的焦XX密谋，利用职务之便，用客户陆XX送给王XX的水稻筛下物中整理出的57.14吨水稻（经鉴定价值人民币33141.2元），替换新水稻，私自将粮库为客户代储的新粮拉出57.14吨，按每公斤1.46元的价格卖给虎林市“馨禾米业”业主张XX。事后，时任虎林市迎春粮库主任的刘XX接到群众举报，刘XX找到被告人王XX询问此事，被告人王XX如实向刘XX交待了犯罪事实。约一周后，张XX付给被告人王XX粮款83400元，被告人王XX主动将粮款交给迎春粮库。被告人王XX、焦XX共同贪污公款50258.8元。

原审法院根据经庭审举证、质证和认证的受理案件登记表；被告人王XX、焦XX在检察机关和庭审中的供述；证人刘XX、张XX、王某某、黄XX、陆XX、刘某某、梁XX、崇XX、陶XX、冯XX、曲XX、王**、李XX、于XX证言证实；迎春粮库物证照片；征收入库日结单、检斤检质入库凭证、销售检斤凭证、出库票据证实；中**银行结算业务申请书证实；虎粮发（2006）28号虎林市粮食局文件、劳动合同纠纷、工资发放明细证实；中华**国组织机构代码证、企业法人营业执照证实；王XX、焦XX户籍证明证实；黑龙江省扣押财务清单证实；虎林市人民检察院反贪污贿赂局办案说明证实；虎林**证中心价格鉴定结论书证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人王XX、焦XX利用职务之便，采取窃取的手段贪污公款，其行为构成贪污罪。虎林市人民检察院指控被告人王XX、焦XX将迎春粮库代储的水稻卖给个体业主张**，水稻款在没有给付被告人王XX、焦XX时就被单位领导查获，被告人王XX将水稻款上交单位，没有给国家及个人造成损失，应当认定被告人王XX、焦XX为贪污未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人王XX系主犯，被告人焦XX系从犯，对于从犯应当从轻处罚。案发前，被告人王XX已经将犯罪事实如实向迎春粮库主任刘XX交待，并主动将赃款上缴粮库，应认定为自首，可以减轻处罚。二被告人能如实供述自己罪行，认罪态度较好，确有悔改表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条的规定，判决如下：

一、被告人王XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

二、被告人焦XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

再审中原审被告人王XX、焦XX对原审判决认定的事实、证据及判决结果均无异议，只提出请求法院予以从宽处理。

原审被告人王**的辩护人提出被告人王XX的行为属犯罪中止，并有自首情节，在单位表现较好。请求法院从轻处罚，应定罪免处。

原审被告人焦的XX辩护人提出被告人焦XX的行为属犯罪中止，被告人焦*清系从犯，犯罪情节较轻，无前科劣迹，在单位表现较好，请求法院对焦XX免予处罚。

鸡西市人民检察院抗诉再审中提出：

本院查明

1、原审法院判决认定原审二被告人贪污未遂属适用法律错误。

2、原审法院在原审被告人王XX2010年因私分国有资产罪，被虎林市人民法院判处免予刑事处罚，有前科的情况下，再次判处被告人XX王免予刑事处罚，属量刑不当。

经再审查明，原审在认定被告人王XX、焦XX在2007年初，利用职务之便，采取用客户陆**送给他的水稻筛下物中整理出的57.14吨次等水稻（经鉴定价值33141.20元）替换出新水稻，私自将粮库为客户代储的新水稻拉出57.14吨，按每公斤1.46元的价格卖给虎林市“馨禾米业”业主张XX，得赃款83400元。扣除当时次等水稻的价值33141.20元，认定贪污数额50258.08元的犯罪事实清楚，证据确实充分。再审中控、辩双方对原审认定的事实及证据均无异议。

关于检察机关再审抗诉中提出原审法院判决认定被告人王XX、焦XX的行为属贪污未遂是适用法律错误的抗诉意见。根据再审查明的事实和有关法律规定，本案中被告人王XX、焦已XX将水稻筛下物中整理出的57.14吨次等水稻替换粮库代储的新水稻，并且已从粮库拉出，卖给个体业主XX张，可以认定为已将公共财物实际控制和转移。至于粮款什么时间给付，并不影响贪污既遂的认定。被告人王在XX粮款给付后由于单位领导已知道此事的情况下，主动将粮款上缴单位的行为，是犯罪后的一种积极退赃和悔罪表现，不影响贪污既遂的认定。故检察机关抗诉意见正确，原审法院判决认定被告人王XX、焦XX的行为属贪污未遂，确属适用法律不当。关于检察机关再审抗诉中提出原审法院判决被告人王XX定罪免处量刑不当问题。根据再审查明的事实和有关法律规定，原审被告人王XX于2010年因私分国有资产罪被虎**民法院判决免予刑事处罚，原审被告人王XX系有前科。根据最高人民法院（1996）21号《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干问题的规定》第三条第（五）项规定：曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的犯罪分子不适用缓刑的规定。虎**民法院在被告人王XX于2010年因私分国有资产罪被判处免予刑事处罚的情况下，再次判决被告人王*XX贪污罪免予刑事处罚，确属量刑不当，故检察机关抗诉意见正确。

本院认为，原审法院判决认定被告人王XX、焦*XX用职务之便，采取窃取的手段贪污公款的行为构成贪污罪且被告人王XX属自首的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。再审中控、辩双方均无异议，本院再审予以确认。原审判决认定被告人王XX、焦的XX贪污行为系未遂及对被告人王XX的量刑，确系存在适用法律错误，并导致量刑错误。故检察机关抗诉提出原审判决被告人王XX定罪免处，属适用法律错误和量刑不当的意见正确，应予支持。对于原审被告人王的XX辩护人提出被告人王XX的行为属犯罪中止的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对于其提出的被告人王XX属自首，在单位表现较好，请求法院从轻处罚的辩护意见，可予以考虑。对于被告人XX焦的辩护人提出被告人焦XX的行为属犯罪中止的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对于其提出的被告人焦XX系从犯，无前科劣迹，在单位表现较好，请求法院从轻处罚的辩护意见，可予以考虑。再审根据查明的事实及控、辩双方的意见，结合具体法律规定，认定原审被告人王XX、焦XX的行为构成贪污罪，系共同犯罪，且属于犯罪既遂。其中被告人王*XX主犯，应从重处罚。但根据该犯自首情节，犯罪后积极退赃，没有给国家造成损失，确有悔改表现，可予以减轻处罚。被告人焦XX系从犯，并且一贯表现较好，确有悔改表现，可予以免除刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、最**法院法发（1996）21号《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑若干规定》第三条第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项、最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十六条之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省虎林市（2011）虎刑初字第43号刑事判决第二项，即被告人焦XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

二、撤销黑龙江省虎林市（2011）虎刑初字第43号刑事判决第一项，即被告人王XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

三、被告人王XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2018年6月23日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日