雷蛇（亚太**限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人雷蛇（亚太**限公司（简称雷**司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人**识产权法院（简称北京**法院）（2015）京知行初字第2500号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月25日，雷**司的委托代理人刘**到本院接受了询问，本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院经审理查明：

申请商标为第11532491号“雷蛇”商标（详见判决后附图），由雷**司于2012年9月24日申请注册，指定使用商品为第25类“服装、马球衫、T恤衫、运动衫、帽子、帽子（头戴）、防汗带”等商品上。

引证商标为第9559657号“雷蛇LEISHE”商标（详见判决后附图），于2011年6月7日申请注册，并于2012年6月28日被核准注册，核定使用在第25类“服装、成品衣、婴儿裤、鞋（脚上的穿着物）、帽子、长袜、手套（服装）、领带、衣服吊带、靴”等商品上，专用期限至2022年6月27日止。

雷**司提出申请商标的注册申请后，中华人民**总局商标局（简称商标局）经过审查，于2013年7月29作出ZC11532491BH1号商标驳回通知书，该通知书认为：申请商标与在类似商品已注册的引证商标近似，决定：驳回申请商标的注册申请。

雷**司不服商标局的上述商标驳回通知书，于2013年8月16日向中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：雷**司是世界知名游戏硬件公司，其“RAZER”、“雷蛇”品牌在世界及中国相关公众中具有一定知名度和影响力。申请商标与雷**司中文名称商号“雷蛇”相同，且雷**司对“雷蛇”商标及商号在国内进行了长期使用及宣传，申请商标与雷**司已建立唯一确定关系。申请商标注册并使用在第25类服装等商品上，能够起到区分商品来源的作用，不会与引证商标发生混淆误认。雷**司正积极与引证商标所有人沟通将引证商标转让予雷**司的事宜。雷**司恳请暂缓审理本案，一旦双方当事人达成转让协议，引证商标将不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。雷**司请求给予申请商标初步审定。同时，雷**司向商标评审委员会提交了雷**司简介及宣传报道等信息资料、销售发票及包装图片、销售数据库、授权书等主要证据。

2014年11月21日，商标评审委员会作出商评字（2014）第83720号《关于第11532491号“雷蛇”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服称商标局做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。申请商标指定使用服装、帽子等商品与引证商标核定使用的服装等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面较为接近，属于类似商品。申请商标“雷蛇”与引证商标“雷蛇LEISHE”在文字构成、呼叫、含义等方面相同，构成近似商标。申请商标与引证商标同时在上述类似商品上使用容易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。雷**司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生与雷**司的唯一对应关系，从而不致与引证商标相混淆。依据2014年《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。

雷**司不服被诉决定，并提起诉讼，请求撤销被诉决定。

原审诉讼过程中，针对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，雷蛇公司不持异议。雷蛇公司向原审法院提交了其在游戏硬件方面的知名度证据、在淘宝上销售T恤衫的证据（仅在商品名称上使用申请商标，未在服装上使用）。

一审法院认为

北京**法院认为：雷蛇公司提交的证据不足以证明申请商标经其使用和宣传，在服装等商品上能够使相关公众将申请商标与引证商标相区分。申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京**法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雷蛇公司的诉讼请求。

上诉人诉称

雷**司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：申请商标为雷**司独创，与雷**司中文商号的主要部分完全相同。雷**司是世界知名的游戏硬件公司，其“雷蛇”品牌在世界及中国相关消费者中已经具有一定的知名度和影响力，申请商标已经与申请人之间建立了唯一对应的关系。申请商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标。申请人正对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，引证商标若被撤销，将不再对申请商标的注册构成障碍。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有申请商标和引证商标的商标档案、商标局驳回通知书、复审申请书、庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：

依据《最**法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”本案中，申请商标为尚未核准注册的商标，且雷**司提出复审申请的时间处于2014年商标法施行前，被诉决定的作出时间处于2014年商标法施行后。因此，本案应适用2014年《商标法》进行审理。

《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，雷**司认可申请商标核定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成相同或类似，本院经审查对此予以确认。申请商标由汉字“雷蛇”组成，与引证商标中文文字组成相同，二者若共存于相同或类似商品上，相关公众施以一般注意力，易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，易对商品的来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。雷**司提交的证据尚不能证明申请商标经过宣传和使用，在第25类服装类商品上已具有了一定的知名度和影响力，申请商标不具有区别于引证商标的显著性，故雷**司有关申请商标经过长期的使用和宣传，已具有一定的知名度，不会造成消费者的混淆误认的上诉理由，本院不予支持。引证商标现处于有效状态，且雷**司无其他证据证明引证商标不能构成申请商标的注册障碍，因此雷**司有关引证商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，雷蛇公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雷蛇（亚太）私人有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日