青海天**责任公司与中**口银行等借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海天**责任公司（以下简称天诚担保公司）因与被上诉人中**口银行（以下简称进出口银行）、被上诉人青海达**任公司（以下简称达**公司）借款合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民（商）初字第18312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由法官程**担任审判长，法官李*、赵**参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

进出口银行在一审中起诉称：2009年7月20日进出口银行与达**公司签订编号为（2009）进出银（陕进信合）字第032号的《进口信贷固定资产贷款借款合同》（以下简称《借款合同》）约定：进出口银行向达**公司提供固定资产进口贷款10000万元，贷款期限66个月，自2011年9月25日起分8期偿还；贷款利率执行金融机构人民币同期商业贷款利率，按季度确定利率并结息；如达**公司违约，进出口银行有权单方面宣布贷款立即到期，并要求达**公司立即偿还所欠借款本金、利息和其他应付款项。2009年7月20日，进出口银行与天**公司签订编号为（2009）进出银（陕进信保）字第032号《保证合同》，约定由天**公司为达**公司《借款合同》项下本金、利息及其他应付款项提供连带责任保证。上述合同签订后，进出口银行向达**公司发放贷款10000万元。2013年3月13日，进出口银行与达**公司签订编号为（2009）进出银（陕进信抵）字第032号《机器设备抵押合同》（以下简称《抵押合同》）约定达**公司以自己所有的32台机器设备为本案借款本金、利息和其他应付款项提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续。2014年3月25日，达**公司未按约定偿还借款本息，进出口银行多次催要未果，故诉至法院，请求判令：1、达**公司偿还进出口银行剩余借款本金32078251.65元；2、达**公司偿还进出口银行截止2014年7月2日的利息、罚息、复息共计643345.66元以及自2014年7月3日起至实际付清之日止的利息、罚息和复息（以实际欠款数额为基数，按照《借款合同》约定的标准计算）；3、确认进出口银行就抵押物在抵押担保范围内享有优先受偿权；4、天**公司对第1、2项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费、公告费、保全费由达**公司和天**公司承担。

进出口银行为证明其诉讼主张，向该院提交了以下证据材料：

证据一、编号为（2009）进出银（陕进信合）字第032号的《进口信贷固定资产贷款借款合同》，证明进出口银行与达**公司借款合同关系。

证据二、编号为（2009）进出银（陕进信保）字第032号《保证合同》，证明进出口银行与天**公司保证合同关系。

证据三、《借款借据》及《入账通知书》，证明进出口银行足额履行放款义务的事实。

证据四、编号为（2009）进出银（陕进信抵）字第032号《机器设备抵押合同》及动产抵押登记书，证明进出口银行与达**公司抵押合同关系，以及抵押物已经办理抵押登记的事实。

证据五、《逾期通知书》、《通知函》以及《律师函》，证明达**公司逾期还款，进出口银行向达**公司、天诚担保公司主张权利的事实。

证据六、青海**限公司贷款计息清单，证明截止2014年7月2日达利铝业公司的欠息事实及金额。

天**公司对除《通知函》外其他证据的真实性、关联性均无异议；庭审中，进出口银行并未就《通知函》已经发出的事实进行补充证明，故该院对除《通知函》外其他证据的真实性予以确认，对《通知函》的真实性不予确认。

被上诉人辩称

达**公司未到庭，亦未提交答辩意见以及证据材料。

天**公司在一审中答辩称，认可达**公司欠款的事实及数额，愿意承担保证责任。但天**公司就进出口银行主张的保证责任范围提出异议。天**公司提出进出口银行与达**公司签订抵押合同并将合同中的抵押物办理抵押登记是《借款合同》及《保证合同》在履行过程中应进出口银行的要求对《保证合同》担保责任范围的变更。在履行《借款合同》及《保证合同》过程中，达**公司将该笔贷款购买的机器设备作为抵押反担保财产抵押给天**公司，并办理了抵押登记。2013年3月，进出口银行与天**公司协商后，天**公司放弃抵押机器设备的抵押权，由达**公司将该设备为进出口银行该案《借款合同》项下的债权设立抵押担保，并办理了抵押登记。由此，天**公司提出其应承担的保证责任应在抵押物担保范围内予以免除，就进出口银行处置抵押物不能清偿部分承担保证责任。

天**公司未向该院提交证据材料。

一审法院经审理查明：2009年7月20日，进出口银行（贷款人）与达**公司（借款人）签订《借款合同》。双方关于贷款金额、用途以及期限约定：进出口银行向达**公司提供最高不超过10000万元的固定资产进口贷款，贷款期限66个月，自首次提款日起算，贷款期限的最后一日为本合同项下任何贷款的最后到期日；关于利率约定：贷款利率按照中**银行发布的同档次的金融机构人民币商业贷款利率，按季度确定利率；关于违约利率约定：如果贷款逾期未还，从贷款逾期之日起，在贷款利率的基础上对逾期未还部分加收50%罚息；关于复利约定：如借款人未能按期支付利息，进出口银行对贷款期限内未按期支付的利息部分按照第四条规定的利率按季计收复利；贷款逾期或被挪用后，改按第八条贷款逾期或挪用的违约利率计收复利；关于贷款偿还约定：借款人应在合同规定的贷款期限内严格按还款计划原币偿还合同项下的本金，2011年9月25日还1250万元，2012年3月25日还1250万元，2012年9月25日还1250万元，2013年3月25日还1250万元，2013年9月25日还1250万元，2014年3月25日还1250万元，2014年9月25日还1250万元，2015年1月20日还1250万元；关于担保约定：贷款人接受的第三方保证人提供连带责任还款保证，该保证人与贷款人另行签订保证合同，编号为（2009）进出银（陕进信保）字第032号；关于违约事件与处理约定：借款人未按照合同约定按期支付利息或归还本金或支付其他应付款项，贷款人可以宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已贷出的贷款本金、利息或其他应付款项，或要求借款人追加或更换担保，包括保证人、抵押物、质物等；关于合同变更约定：本合同的任何条款的修改、补充必须以书面形式做出，并由借款人及贷款人双方共同签署并加盖各自公章后，按约定条件生效。关于适用法律及争议解决约定：本合同履行期间，凡因履行本合同所发生的一切争议、纠纷协商不能解决时，任何一方可依法向贷款人所在地有管辖权人民法院起诉。借款合同签订后，进出口银行于2009年11月3日和2009年12月17日分两次向达**公司发放贷款共计10000万元。达**公司自2014年3月21日起逾期偿还借款本息。进出口银行通知达**公司进口清偿逾期本息，并通知天**公司担保借款逾期的事实以及数额，并要求天**公司承担保证责任。截至2014年7月3日达**公司尚欠进出口银行剩余借款本金32078251.65元，利息、罚息、复息共计643345.66元。

2009年7月20日，进出口银行（贷款人）与天**公司（保证人）签订《保证合同》约定：天**公司为达**公司（借款人）《借款合同》项下债务承担连带保证责任。担保主债权范围包括：借款人在《借款合同》项下全部债务即10000万元本金及其利息和其他应付款项；关于保证人在本合同项下的担保范围包括：1、借款人在借款合同项下应向贷款人偿还和支付的本金（包括借款人在借款合同项下循环使用的本金）、利息（包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）以及借款人应支付的任何其他款项（无论该项支付是在贷款到期日应付或在其他情况下成为应付）；2、贷款人为实现本合同项下的担保权益而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费用等）以及保证人应支付的任何其他费用；如借款人未按期支付任何到期应付的债务（包括但不限于贷款人宣布贷款提前到期时借款人应付的任何款项），保证人应在收到贷款人书面付款通知之日起十五天内，无条件地以贷款人要求的方式向贷款人支付该笔被担保债务；保证期间为《借款合同》项下债务履行期届满之日起两年；关于担保的性质和效力约定：本合同所设立的担保独立于贷款人为被担保债务所取得的任何其他担保，贷款人行使本合同项下的权利前无需首先执行其他持有的任何其他担保，也无需首先采取其他救济措施；关于保证人的承诺约定：保证人与贷款人在此特别约定，在法律允许的范围内，如本合同所担保的债权上还有其他担保，保证人在任何情况下均不得要求贷款人首先行使其他担保。2014年6月25日，进出口银行委托陕西睿诚律师事务所向天**公司发出《律师函》，告知其达**公司逾期偿还借款本息的事实以及数额，并要求其积极承担保证责任。庭审中，天**公司认可收到此份《律师函》。

2013年3月13日达**公司（抵押人、债务人）与进出口银行（抵押权人）签订《抵押合同》约定：抵押人以抵押权人为受益人，向抵押权人抵押抵押物以及现在和将来产生于抵押物的所有权利、利益和收益，包括但不限于抵押人作为合同一方签署的与抵押物有关的任何转让或出租合同所产生的任何权利，以及因抵押物被扣押或被征用而使抵押人可以得到的赔偿；抵押人在本合同所担保的债权为进口信贷固定资产贷款10000万元，期限66个月；关于抵押人在本合同项下的担保范围包括：1、债务人在主合同（《借款合同》）项下应向抵押权人偿还和支付的所有债务，包括但不限于本金、融资款项或其他应付款项、利息（包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、手续费、电讯费、杂费以及其他费用、违约金、损害赔偿金、实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）以及债权人应支付的任何其他款项（无论该项支付是在服务到期日应付或在其它情况下成为应付）；2、抵押权人为实现本合同项下的担保权益而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费用等）以及抵押人应支付的任何其他款项；关于违约事件约定：债务人未按照主合同约定按时足额清偿欠付抵押权人的任何款项或主合同项下约定的任何其他违约事件或由于任何原因使被担保债务提前到期；关于抵押权的实现约定：一旦发生本合同项下的违约事件，抵押权人有权以其认为合适的方式依法实施和实现本合同项下设定的抵押权，包括抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价、或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《抵押合同》签订后，进出口银行同达**公司就《抵押合同》中约定的抵押物办理了抵押登记。

一审法院认为：进出口银行与达**公司签订的《借款合同》，系当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，亦未存在其他导致合同无效的情形，应属有效，各方应当按照合同约定履行。现进出口银行已按约足额履行放款义务，达**公司应当按照约定期限偿还借款本息，其逾期偿还借款本息的行为应属违约，应承担相应的违约责任。故进出口银行起诉要求达**公司偿还剩余借款本金及利息、罚息、复利的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合合同约定，该院予以支持。进出口银行与天**公司签订的《保证合同》亦系当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，亦未存在其他导致合同无效的情形，应属有效，天**公司应当按照合同约定承担保证责任。根据双方《保证合同》中关于担保的性质和效力约定：“本合同所设立的担保独立于贷款人为被担保债务所取得的任何其他担保，贷款人行使本合同项下的权利前无需首先执行其他持有的任何其他担保，也无需首先采取其他救济措施”，以及双方在《保证合同》中关于保证人的承诺的约定：“保证人与贷款人在此特别约定，在法律允许的范围内，如本合同所担保的债权上还有其他担保，保证人在任何情况下均不得要求贷款人首先行使其他担保”，上述条款应属于债权人和担保人对实现债权的约定，虽《保证合同》签订后债务人达**公司以其自有设备为债权人进出口银行设定了抵押权，担保人天**公司亦应当按照上述条款履行担保责任，故天**公司提出其应在抵押物价值范围内免除担保责任的抗辩意见，该院不予采信。进出口银行与达**公司签订的《抵押合同》，系当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，亦未存在其他导致合同无效的情形，应属有效，且双方已经就合同约定的抵押物办理抵押登记，进出口银行应就抵押物享有抵押权，现达**公司逾期偿还借款本息，进出口银行起诉要求行使抵押权的诉讼请求事实清楚、证据充分、该院予以支持。达**公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭，该院缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、青海达**任公司于判决生效之日起十日内偿还中**口银行借款本金三千二百零七万八千二百五十一元六角五分；二、青海达**任公司于本判决生效之日起十日内偿还中**口银行截止二〇一四年七月二日的利息、罚息和复息共计六十四万三千三百四十五元六角六分，以及自二〇一四年七月三日起至实际清偿之日的利息、罚息和复息（以实际欠款数额为基数，按照编号为（2009）进出银（陕进信合）字第032号的《进口信贷固定资产贷款借款合同》约定标准计算）；三、如履行期限届满中**口银行未受清偿的，中**口银行可将青海达**任公司抵押设备折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；抵押设备折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归青海达**任公司所有，不足部分由青海达**任公司清偿。四、青海天**责任公司对上述第一、二项义务承担连带责任，青海天**责任公司承担连带责任后，有权向青海达**任公司追偿。如果青海达**任公司、青海天**责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

天**公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）西民（商）初字第18312号民事判决第三、四项，判决进出口银行现以达*铝业公司物的担保实现债权，依法减免天**公司的保证责任，由进出口银行承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、进出口银行严重违约，天**公司不应承担保证责任，进出口银行未依法律和《借款合同》的规定监督借款人的贷款使用，贷款用途已实际变更，对天**公司构成重大违约。进出口银行与达*铝业公司签订的《借款合同》明确约定用途为进口用于制造100万只铝合金轮毂项目的生产设备固定资产。达*铝业公司并未按照《借款合同》约定的贷款用途购买设备。进出口银行本应履行资金发放监管职责，在明知借款人改变贷款用途的情形下，进出口银行应当依照合同和法律规定，制止借款人的违法违约行为，直至终止《借款合同》，并追究借款人的违约责任。达*铝业公司和进出口银行改变贷款用途，实际上形成了合意变更《借款合同》的法律事实，进出口银行未按照《借款合同》、《保证合同》的约定，切实履行核实发放和监管借款使用的根本义务，由此带来的市场风险明显超出了天**公司的预期，扩大了天**公司的保证责任。根据担保法第24条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。二、天**公司与达*铝业公司的《保证合同》已合意变更，天**公司至少在2100万元抵押物价值范围内免除保证责任。根据进出口银行的内部规定，批准贷款的条件之一是借款人必须提供相应物的担保，但进出口银行在向达*铝业公司放贷时并未要求其提供担保，2013年，进出口银行提出让天**公司解除与达*铝业公司的部分反担保抵押物，将该抵押物转抵押给进出口银行，同时在2100万元内免除天**公司的保证责任。故天**公司解除了与达*铝业公司该部分的反担保抵押，并配合进出口银行作了变更抵押登记，此后，天**公司多次要求补充变更保证协议，但进**西省分行均予以拒绝。三、天**公司和达*铝业公司在本案中依法享有物的担保的优先抗辩权，达*铝业公司只能在物得担保之外承担担保责任。担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。一审法院认为进出口银行和天**公司对实现债权的方式进行了约定，否认了天**公司在物的担保范围内免除担保责任的抗辩权，属于适用法律错误。本案中自2009年7月20日达*铝业公司与进出口银行签订《借款合同》至2013年3月，不存在任何物的担保，进出口银行与达*铝业公司之间的抵押合同是在2013年签订，是在《保证合同》签订四年之后。作为格式条款，《保证合同》第十七条不能视为天**公司与进出口银行就出现物的担保时债权方式的明确约定，根据合同法第40条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，故《保证合同》第十七条排除了天**公司减免担保责任的抗辩权，加重了天**公司的责任，应属无效条款。故一审判决判另天**公司承担全部连带清偿责任，显属适用法律不当。

进出口银行同意一审法院判决，针对天**公司的上诉理由答辩称：不同意天**公司的上诉理由，一审判决认定事实正确，适用法律正确。本案在一审审理时，天**公司对《借款合同》、《保证合同》的效力、履行情况以及欠款事实均没有用异议，而且在一审庭审时表示愿意承担保证责任，仅仅是对保证范围提出异议，根据民诉法解释相关规定，在一审中的诉讼行为在二审中仍具有约束力，所有天**公司在二审中主张的上诉理由和请求不能成立。进出口银行在借款合同履行过程中不存在违约行为，保证合同合法有效，天**公司应按合同约定承担全部保证责任。

达**公司针对天**公司的上诉理由答辩称：进出口银行应该是先给我们放款的，虽然没有签订书面合同，但天**公司将担保物解除抵押，并配合抵押给进出口银行，天**公司应该是从2100万元中免除保证责任，否则不符合逻辑。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审审理期间，天**公司向法院提交了二份证据：证据一青海省融资担保业协会出具的关于进出口银行违法放贷、强行转嫁风险的问题反应，证明进出口银行的行为对天**公司不利；证据二**业公司法定代表人的证明，证明进出口银行对达**公司没有进口，以及进出口银行对2100万元免除保证责任是与天**公司口头达成一致。证据三进出口银行陕西分行文件，证明进出口银行通过省政府压力要求天**公司承担保证责任；证据四、调查取证回函，证明与达**公司的全部材料都已移交进出口银行；证据五、进出口银行进口信贷固定资产管理办法，证明进口信贷固定资产贷款的标准；证据六、中国采招网下载的摩托车铝合金轮毂专用机床中标结果，证明在进出口银行放贷之前，达**公司已经变更为摩托车轮毂的招标；证据七、委托代理合同，证明委托代理合同招投标确定的是汽车轮毂生产项目。

上述事实，有《借款合同》、《保证合同》、《借款借据》、《入账通知书》、《机器设备抵押合同》及《动产抵押登记书》、《逾期通知书》、《律师函》及当事人陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于天**公司认为达**公司改变贷款用途一节，因达**公司与进出口银行签订的《借款合同》中约定资金用途为“用于制造100万只铝合金轮毂项目的生产设备固定资产，与韩国签订了进口设备商务合同”，该《借款合同》并未约定生产铝合金轮毂生产的具体项目，且天**公司并未举证证明达**公司变更了贷款用途，致其保证风险增加，天**公司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，故本院对天**公司的此项上诉理由不予采信。对于天**公司认为其与进出口银行达成一致其应在解除反担保的范围内免除保证责任一节，对此因天**公司并未举证证明其此项主张，且进出口银行对天**公司的该项主张亦不予认可，故天**公司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于天**公司认为其应在物的担保之外承担担保责任一节，对此因进出口银行与天**公司所签订的《保证合同》中明确约定该合同所设立的担保独立于贷款人为被担保债务所取得的任何其他担保，贷款人行使该合同项下的权利前无需首先执行其他持有的任何其他担保，也无需采取其他救济措施，且天**公司在《保证合同》中承诺在法律允许的范围内，如该合同所担保的债权上还有其他担保，保证人在任何情况下均不得要求贷款人首先形式其他担保。现天**公司主张进出口银行应先行使物的担保无事实和法律依据，故对天**公司的此项上诉理由本院不予采信。

天**公司向本院提交的二审证据，经本院审查，该证据不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中新证据的情形，也不足以证明涉案相关事实，故本院对该证据不予采纳。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费205408元、保全费5000元、公告费（以实际发生数额为准），由青海天**责任公司、青海达**任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。

二审案件受理费205408元，由青海天**责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日