北京市密**峪村民委员会等与呼和浩**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京中**有限公司（以下简称中融恒**司）、北京市密**峪村民委员会（以下简称牛**委会）因与被上诉人**工程有限公司（以下简称鸿**司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第05964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年10月，鸿**司起诉至原审法院称：2013年5月29日，中融恒**司、牛**委会签订《建房分配协议书》，就双方合作项目建设用地、建设规模、双方责任及房屋分配原则等达成一致。2013年7月8日，中融恒**司与我公司签订合同，将牛盆峪村旧村改造工程全部转包给我公司。合同签订后，我公司如约组织施工队伍进场施工，在完成第一期施工范围内的三通一平工作后，36栋房屋拔地而起。但由于中融恒**司迟迟未能支付工程款，导致本该早已完工的工程如今只完成多半部分。现我公司已在该工地陆续投入数百万资金，但中融恒**司拒绝支付我公司工程款，故诉至法院，请求判令：1.解除我公司同中融恒**司签订的《建设工程施工合同》；2.中融恒**司、牛**委会共同支付我公司工程款9600000元，并支付工程款利息（自起诉之日开始计算）；3.案件受理费由中融恒**司、牛**委会负担。

一审被告辩称

中**公司辩称：我公司与鸿**司签署的是建设工程施工合同，合同签署之时我公司曾要求鸿**司补办施工资质，但鸿**司到现在仍无施工资质，该合同属于无效合同。我公司同意解除合同。就鸿**司主张的工程款问题，我公司认为合同约定付款方式是完工结账，现鸿**司一栋楼房都未完工，我公司不同意给付工程款。就鸿**司所述停工问题，我公司认为是鸿**司停止施工，违约在先，与我公司无关。

牛**委会辩称：我村委会与鸿**司未签订合同，与鸿**司无直接关系，不应承担法律责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年5月29日，牛**委会（甲方）与中**公司（乙方）签订《建房分配协议书》。协议内容包括：项目名称为牛盆峪村旧村改造项目；合作建设用地为原有旧村搬迁用地和村西建设用地；合作形式为参股注资，即采取村企合作形式进行旧村改造项目工程建设。甲方以土地入股，占51%的股份，乙方以入资方式入股，占49%的股份；合作建设项目为房屋180套，每套面积203平方米，二层建筑形式；甲方负责与各级政府及主管建设等部门的项目建设协调工作。负责提供建设用地，包括旧农房屋拆除及村民新居分配安置等。甲方承诺全面支持乙方工作，确保施工建设正常进行，若影响乙方施工，使协议无法履行，损失部分由甲方承担。甲方负责按照国家及北京市相关建设施工法规，监督项目建设的各个过程；乙方负责改造项目的出资、组织施工等建设工作，确保工期进度及房屋建设质量；双方一致同意采取五五分成的办法进行建成房屋的分配，即房屋建成后，双方各得90余套房屋。2013年7月8日，鸿**司与中**公司签订了《建设工程施工合同》，约定：中**公司将位于北京市密云县西田各庄镇牛盆峪村的改建工程分包给鸿**司施工。工程为村民回迁房，工程内容为二层砖混楼。工程承包范围包括：土建、水电（不含灯具洁具）暖气、外墙保温、外墙涂料、室内二次结构（按已建标准施工）。工程开工日期为2013年7月18日，竣工日期为2013年12月30日。合同价款为每栋楼三十万元，总价款按实际完成栋数乘每栋楼单价计算。合同签订后，鸿**司按约开始施工建设。施工过程中，鸿**司与中**公司工地负责人纪**签订2013-01至2013-10“工程技术核定单”十份。在施工中期，由于鸿**司资金紧张，工程无法继续进行，一直处于停工状态。鸿**司以中**公司未能给付工程款为由诉于法院，要求中**公司、牛**委会共同支付工程款，并解除与中**公司签订的《建设工程施工合同》。

本案在审理过程中，鸿**司向法院提供《建房分配协议书》、《建设工程施工合同》、建筑设备租赁清单及租费清单、购置建筑材料单据、施工图纸等证据。经质证，中融恒**司认可与鸿**司签订的建设工程施工合同，但认为合同已确认鸿**司每完成一栋付款30万元，全部工程款应由鸿**司先行垫付，对“工程技术核定单”只认可2013-02、05、06、07，其余六份洽商不予认可。同时中融恒**司提出已支付、垫付部分工程款，包括中融恒**司先后垫付工人工资95000元、电费8900.96元、混凝土款71000元、砂石料款204487元。2013年，中融恒**司、鸿**司租用案外人杜**、王**装载机及钩机施工，因未能及时支付租赁费，杜**、王**将二公司诉至法院。原审法院作出（2014）密民初字第5663号判决书、（2014）密民初字第5665号判决书分别判令中融恒**司给付杜**、王**租赁费61300元、100850元，诉讼费分别为666元、1219元。中融恒**司认为该租赁费及诉讼费应由鸿**司承担。经核实，鸿**司认可中融恒**司垫付的上述款项，同时表示，施工之初，其公司曾向中融恒**司给付质量保证金570000元，现退还250000元，尚欠320000元未退。经核实，中融恒**司对此予以认可。

本院查明

针对鸿**司的诉讼请求，中融恒**司认为与鸿**司签订的《建设工程施工合同》无效，并同意解除。由于双方对工程款问题无法达成一致，鸿**司申请对涉案工程已完工部分进行工程造价鉴定。法院依法委托×1公司进行鉴定。鉴定结论为：可确定的工程造价为4910763.98元，不可确定的工程造价为1298616.97元。鸿**司支付鉴定费115000元。中融恒**司对鉴定报告提出异议，×1公司进行了书面答复，答复意见为：“一、基础部分回复：1、机械开挖双方在2014年11月25日的勘查记录中已明确，按机械大开挖施工。故我方按实际情况计入工程造价鉴定。2、土方运距，在2014年11月25日勘验记录中已明确按5KM计取，中融恒**司提出没外运只放在坑边，此情况我方不详，此项费为12514元。此项在全部预算及已完成的三种情况中都存在。3、基础砌砖单价按2014年11月25日的勘验记录的计价原则计入。二、墙体部分回复：砼及模板的工程量按图纸计量及勘验记录的工程进度计算计入。三、洽商8回复：洽商8，我司已在鉴定报告说明中明确已含在预算内，是否是洽商增项，请法院裁决。四、电气工程回复：电气工程的钢管工程量按图纸及现场勘验记录的工程进度计入；预算中的箱体只为预留的措施费用，现场如何不详。此项做出的预算造价供法院参考。1个是224元；全部完成为3个，计672元；完成二层的为3个，计672元；首层完成的为2个，计448元。五、工程取费回复：我司按国家及北京市定额规定，作出造价参考。另外，因工程总价是30万／栋，我司的造价只是作出完成进度的比例，此项对造价无影响，此项由法院裁决。六、工程临设及工程水电费回复：我司按国家及北京市定额规定，作出造价参考。另外，因工程总价是30万／栋，我司的造价只是作出完成进度的比例，此项对造价无影响，此项由法院裁决。”鉴于鸿**司不具备建筑施工资质，法院函告×1公司在应付工程款数额中扣减企业管理费、规费、社会保险费、住房公积金费、税金等相关费用，重新得出鉴定结论如下：可确定的工程造价为4953873.18元，不可确定的工程造价为1189216.5元。该鉴定报告经质证，鸿**司、中融恒**司双方均不予认可。

中**公司表示鸿**司所建房屋存在质量问题，并申请对涉案工程中24栋房屋基础以上新砌筑的墙体是否倾斜、其组合柱钢筋是否锈蚀进行鉴定。法院依法委托北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司司法鉴定所进行鉴定。该鉴定公司经现场勘查后，作出不予受理的回复。不予受理的理由为：涉案房屋1层结构尚未完工且停工时间过长，涉案现场已不具备鉴定条件。

原审法院经审理认为：当事人协商一致，可以解除合同。现鸿**司要求解除与中**公司签订的《建设工程施工合同》，中**公司当庭予以同意，法院对此不持异议。合同解除后，发包人对已经完成的建设工程应支付相应的工程价款，故鸿**司要求中**公司、牛**委会支付合理工程价款的诉讼请求，法院予以支持。因工程停工后，双方未对鸿**司完成的工程款进行结算，本案审理过程中，双方也未能就结算问题达成一致，且鸿**司无建设工程施工资质，故法院以工程造价鉴定意见书（调整）为依据，确定中**公司应支付的工程款数额。关于鸿**司要求中**公司、牛**委会支付所欠工程款利息损失之请求，因鸿**司、中**公司签订的《建设工程施工合同》对工程款付款时间未作明确约定，故对其该项请求，法院不予支持。关于鸿**司要求中**公司、牛**委会赔偿因停工造成的经济损失之请求，因鸿**司、中**公司双方签订的《建设工程施工合同》对付款时间未作明确约定，不能确定违约责任在***公司一方，故对其该项请求，法院不予支持。关于鸿**司要求中**公司退还320000元质量保证金的诉讼请求，因中**公司对上述金额予以认可，法院对此不持异议。关于中**公司对工程技术核定单2013-01、03、04、8、09、10等不予认可的答辩意见，因中**公司当庭认可工程技术核定单上签字人员纪×1为其公司涉案工程工地负责人员，且该六张工程技术核定单签字人员与其公司认可的另外四张工程技术核定单一致，鸿**司有理由相信纪×1的行为能够代表中**公司，中**公司应对纪×1的签字行为承担法律责任，故中**公司的该项答辩意见，无事实及法律依据，法院不予采信。关于中**公司要求鸿**司给付为鸿**司垫付的工人工资、电费、砂石料款、混凝土款等共计543422.96元之答辩意见，因鸿**司对上述款项予以认可，法院在给付总工程款中一并扣减。关于中**公司所称鸿**司无施工资质，因此双方签订的《建设工程施工合同》无效之答辩意见，因涉案工程系两层农民住宅，中**公司仅以鸿**司缺乏相应施工资质为由，主张合同无效，法院不予采纳。关于中**公司所称鸿**司施工存在质量问题的答辩意见，因涉案现场不具备鉴定条件，施工是否存在质量问题无法鉴定，且中**公司对质量及已完工程使用价值问题已另案起诉（法院正在审理中），故对涉案工程质量问题，本案不予涉及。关于牛**委会所称其村委会不应承担法律责任的答辩意见，因在合作开发房地产项目中，合作一方以自己的名义与承包人签订建设工程施工合同，其他合作方应对欠付工程款承担连带责任，故牛**委会作为涉案施工项目的合作一方，对其该项答辩意见，法院不予采纳。

据此，原审法院于2015年12月作出判决：一、解除呼和浩**程有限公司与北京中**有限公司于二〇一三年七月八日签订的《建设工程施工合同》；二、北京中**有限公司于判决生效之日起十日内，给付呼和浩**程有限公司工程款五百九十一万九千六百六十六元七角二分，北京市密**峪村民委员会对前述给付义务承担连带责任；三、驳回呼和浩**程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，中**公司、牛**委会均不服，上诉至本院称：1.原审法院认定“因涉案现场不具备鉴定条件，施工是否存在质量问题无法鉴定，且中**公司对质量以及已完工程使用价值问题已另案起诉（法院正在审理中），故对涉案工程质量问题，本案不予涉及。”属于事实认定错误，适用法律错误，企图转移争议焦点，掩盖工程质量问题；2.原审法院未认定中**公司与鸿**司之间签订的合同无效，属于适用法律错误。中**公司、牛**委会发包给鸿**司的是180套旧村改造回迁房，是住宅小区规模，与简单的农民自建住宅有本质区别。因此，按照工程量计算，应当由具备相应资质的单位施工，故双方之间签订的《建设工程施工合同》属于无效合同；3.案件审理过程中，中**公司、牛**委会提出要求鸿**司退场的反诉，一审法院既不受理，也未出具不予受理裁定，程序错误。上诉请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回鸿**司的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，根据鸿**司提供的企业法人营业执照显示，其经营范围为：一般经营项目：建筑装饰业（凭资质证经营）。中**公司提供的企业法人营业执照显示，其经营范围为：许可经营项目：工程勘察设计；专业承包；劳务分包；建设工程项目管理；城市园林绿化。另外还有其他一般经营项目。

本院审理过程中，牛**委会提交“密云县人民政府关于印发十二五时期山区泥石流易发区生存条件恶劣地区农户搬迁实施细则的通知”（网络打印件），该通知第四章“工程实施程序”第十八条规定：“工程招投标**领导小组审定通过后，由住建委组织招投标，严格按照政府招投标项目管理程序实施统一招投标。”第十九条规定：“工程施工。搬迁镇或村为责任主体，与工程招投标中标单位签订建设合同书，由中标单位按照相关设计标准和要求进行施工。”鸿**司与中**公司表示，涉案工程未经招标，系他人介绍施工。

上述事实，有双方当事人陈述、《建房分配协议书》、《建设工程施工合同》、会议纪要、垫付工资款及电费的十张单据、（2014）密民初字第5663号判决书、（2014）密民初字第5665号判决书、工程技术核定单十张、工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定意见书（复议）、工程造价鉴定意见书（调整）、北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司司法鉴定所司法鉴定不予受理通知书等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。因此，本案争议的焦点有二，其一，鸿**司与中**公司签订的《建设工程施工合同》效力如何；其二，涉案工程质量问题另案处理是否妥当。

针对焦点一，虽然中融恒**司与牛**委会签订的《建房分配协议书》约定合建房屋为180栋二层建筑，但该180栋二层房屋为旧村改造后的村民新居安置，其主要用途为村民安置，而中融恒**司与鸿**司签订的《建设工程施工合同》对具体施工数量并未进行明确约定，最终的工程价款以实际完成栋数为准，现中融恒**司与牛**委会以建设工程量和规模为由主张鸿**司不具备施工资质，本院不予采纳。就本案而言，如涉案工程属于《搬迁细则通知》的事项，中融恒**司与牛**委会在协议合作建房时，应当知晓房屋的用途及性质，按照通知要求该建设项目应当进行招投标，但是牛**委会未按照该通知进行施工程序。从中融恒**司的营业范围来看，其具有一定的建设工程管理资质，在签订合同时明知鸿**司没有相关建设资质仍与其签订建设施工合同，视为其对相关风险的放任。原审法院结合具体案情，未认定中融恒**司与鸿**司签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当。现中融恒**司与鸿**司均同意解除《建设工程施工合同》，本院不持异议。

针对焦点二，承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。本案中，原审法院对涉案工程的质量问题启动了鉴定程序，因客观原因出现鉴定不能的情形，现中融恒**司已就工程质量问题对鸿**司提起了另案诉讼（目前正在审理中），原审法院对此处理并无不当之处。中融恒**司、牛**委会主张质量问题未解决的情形下不应支付工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。中融恒**司与牛**委会为合作建房关系，二者在享有共同利益的同时，也应共担风险，原审判决二者承担连带责任，并无不当。

关于中**公司、牛**委会主张其提起的反诉一节，经本院审查，该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，中融恒**司、牛**委会的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费115000元，由呼和浩**程有限公司负担57500元（已交纳）；由北京中**有限公司负担57500元（于本判决生效之日起7日内交纳至原审法院），北京市密云县西田各庄镇牛盆峪村民委员承担连带责任。

一审案件受理费79000元，由呼和浩**程有限公司负担25762元（已交纳）；由北京中**有限公司负担53238元（于本判决生效之日起7日内交纳至原审法院），北京市密**峪村民委员会承担连带责任；二审案件受理费79000元，由北京中**有限公司与北京市密**峪村民委员会共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日