杨**合同诈骗罪再审刑事裁定书
审理经过
十堰市张湾区人民检察院于2012年11月5日以十张检刑诉（2012）269号起诉书指控被告人杨*合同诈骗罪，向十堰*民法院提起公诉。十堰*民法院于2012年12月24日作出（2012）鄂张湾刑初字第00312号刑事判决，以被告人杨*合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金10万元。湖北省十堰市人民检察院以十检刑审监抗（2013）2号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2013年9月13日作出（2013）鄂十堰中刑再终字00004号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。裁定发生法律效力后，湖北省人民检察院提起抗诉。湖北*民法院于2014年6月18日以（2014）鄂刑监一抗字第00006号刑事裁定撤销原审判决和再审判决，发回十堰*民法院重审。十堰*民法院重审后于2015年2月11日作出（2014）鄂张湾刑再初字00001号刑事判决，原审被告人杨*不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员王*担任审判长，与审判员殷*、左*组成合议庭，经讯问被告人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院原指控：2012年3月15日，被告人杨*以其公司急需资金周转为由，与王*签订一份借款协议书，骗取王*105万元用于偿还赌债。同日以同样的理由与永前汽车修理厂法定代表人易某签订一份借款合同，骗取易某50万元用于偿还赌债，随后于2012年5月2日逃匿。重审时，十堰市张湾区人民检察院追加指控：2012年3月29日，被告人杨*以承接工程交保证金为由，骗取王*50万元用于偿还赌债后逃逸。原公诉机关认为，原审被告人杨*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人现金205万元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
一审请求情况
被告人杨*对起诉书指控其犯合同诈骗罪的事实无异议，自愿认罪。但辩解其本意没有不归还出借人借款的想法，请求给予从轻处罚。
辩护人郑*提出的辩护人意见是：1、杨*主观上没有非法占有他人钱款的故意，离开十堰与本案借款没有直接的关系，不构成合同诈骗罪。2、起诉书指控的有关易某50万元部分不应计入犯罪数额，因原审被告人杨*2012年5月2日逃匿时，该借款未届还款期。3、被告人杨*具有清偿借款的实际能力，且出借人谅解其逾期还款行为。4、公诉机关认为合同诈骗金额属数额特别巨大不当，应属数额巨大。
一审法院查明
一审法院查明：原审被告人杨*十堰市*程有限公司法定代表人。2010年以来，原审被告人杨*因沉迷于赌博，欠下巨额赌债。2012年3月15日，原审被告人杨*以其公司急需资金周转为由，与王*签订了一份借款105万元（含利息5万元）的借款协议书，约定同年4月14日偿还，骗取王*100万元用于偿还赌债。同日，原审被告人杨*以同样的理由与十堰*修理厂法定代表人易某签订了一份借款50万元的合同，约定同年6月15日偿还，骗取易某50万元用于偿还赌债。同年3月29日，原审被告人杨*以其公司承接工程需交保证金为由，向王*出具了一份50万元（含利息2万元）的借条，约定同年4月2日偿还，骗取王*48万元用于偿还赌债。2012年5月2日原审被告人杨*因赌博被债主逼债逃离十堰市，同年6月2日在上海市浦东区被公安机关抓获。
另查明：原审被告人杨*检举揭发他人通过网络进行赌博犯罪，并提供重要线索，使高*等人网络赌博犯罪案件得以侦破。审理过程中，原审被告人杨*偿还了被害人王*、易*的借款，王*、易*分别出具了谅解书，对原审被告人杨*的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、接受刑事案件登记表，报案材料，载明魏*于2012年5月7日向十堰市公安局张湾区分局经济犯罪侦查大队报案，称杨*收取其12万元装修款后脱逃。孔*于2012年5月14日报案，称杨*于2012年4月20日以工程急需资金为由向其借款30万元，后在u0026ldquo;五一u0026rdquo;期间躲债失踪了。该局当日以杨*涉嫌合同诈骗立案侦查。
2、抓获经过，证明2012年6月2日在上海市浦东区永泰路三林新村258弄4栋603室将被告人杨*抓获。
3、被告人杨*的户籍证明，证明原审被告人的基本身份情况。
4、借款协议一份、借条一张、转账回单一张。证明2012年3月15日杨*向王*借款100万元，双方签订借款协议一份，协议约定借款期限一个月（自2012年3月15日至2012年4月14日止），从借款之日起，按月利率5%向王*支付利息。当日王*向杨*的账户转入100万元。
5、借款合同一份，证明被告人杨*于2012年3月15日以工地需资金周转为由向易*借款50万元，双方签订借款协议一份，约定借款期限为3个月，合同载明借款不准用于赌博。
6、借条一张，证明原审被告人杨*2012年3月29日向王*借款50万元，约定于同年4月2日前还清。
7、转账明细，证明王*于2012年3月15日向被告人杨*账户转款100万元，杨*于当日向罗*账户转款30万元、向王申志账户转款70万元，用于还赌债。2012年3月15杨*从易*账户转至罗*账户15万元；2012年3月16日，易*从其账户转款26万元至杨*账户，被告人杨*用于还赌债。
8、《企业法人营业执照》一份，证明杨*十堰君*有限公司法定代表人，公司营业期限自2007年8月9日至2037年8月9日。
9、十堰市公安局张湾区分局出具的u0026ldquo;证明u0026rdquo;一份，证明原审被告人杨*积极检举揭发他人网络赌博犯罪，使高*等人网络赌博犯罪案件得以侦破，有立功表现。
10、收条、谅解书，证明原审被告人杨*已偿还被害人王*、易*全部欠款，二被害人对杨*均予以谅解。
二、被害人陈述
1、易*陈述：杨*以工程需要保证金为由向我借款50万元，2012年3月15日我们双方签订了借款合同，合同注明不准用于赌博。当日下午我借给杨*20万元，杨*将20万元借款从我的账户转入罗*的账户，另外我给其现金4万元。次日我又向其转款26万元。
2、王*的陈述：2012年3月，湖南一个姓张的老板从中介绍让我借给杨*一点钱，说杨急着用钱交工程投标保证金。我当时没同意。第二天杨*又找到我，让我借给他100万元，给我5万元的利息。我就给他转了100万元，我们签了一个合同。合同上写的是105万元。大约4月初，杨*又找到我，说资金周转问我借50万元，只用几天，给2万元利息，我就给他转了48万元，借条写的是50万元。后来杨*电话打不通了，听说杨*跑了，我便到公安机关报案了。
三、证人证言
1、张*的证言：王*、杨*之前无经济往来，2012年3月份经我介绍，王*借给杨*150万元，后杨*因欠他人赌债被人打伤、后逃离十堰市。
2、商*（杨*前妻）的证言：君悦*限公司从2012年5月份没有经营，之前公司经营状况还好，从2011年下半年开始，因杨*在外面赌博输了不少钱，上门讨钱的人太多，杨*便被逼到外地，后更换了手机号。
三、被告人杨*的供述与辩解：我从2011年8月开始网投赌博，欠了很多赌债。2012年3月20日，因急需用钱便向王*借了100万元，70万元还了王*的赌债，30万元还了罗*的赌债。3月底，我又向王*借50万元，他给我汇了48万元，我打了50万元的借条。这48万元我也偿还赌债了。另外我向易*借款50万，都用于还赌债了。我借其他人的钱都用于公司的正常经营。2012年4月27日，我因欠赌债未还清，被何*兄弟二人带的社会青年打伤、失去自由，后被逼于2012年5月2日离开十堰市并换了手机号。
一审法院认为
一审法院认为，原审被告人杨*以非法占有为目的，虚构借款用途、隐瞒借钱还赌债的事实，与他人签订借款合同、出具借条骗取198万元后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人杨*检举揭发他人网络赌博的犯罪事实，使得高*等人网络赌博犯罪案件得以侦破，有立功表现，依法可以减轻处罚；其自愿认罪，积极赔偿二被害人的损失，并取得二被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十八条的规定，判决：被告人杨*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金100，000元（已缴纳）。
二审请求情况
上诉人杨*上诉称，（一）、一审判决认定事实有误，表现在：
1、向王*借款100万元的借款主体是十堰君*有限公司，上诉人为该笔借款的担保人。一审判决认定上诉人u0026ldquo;骗取u0026rdquo;王*100万元错误。
2、2012年3月29日向王*借款50万元双方没有签订书面合同，该笔借款属于民间借贷，上诉人改变借款用途属于违约行为，承担的是民事上的违约责任，与刑事犯罪无关。
3、向易*借款50万元约定的还款时间为2012年6月15日。而上诉人因赌博被债主非法拘禁、殴打被迫离开十堰的时间是2012年5月2日，此时尚未到双方约定的还款日期。一审判决认为上诉人u0026ldquo;骗取u0026rdquo;王*100万元、易*借款50万元用于偿还赌债，后于2012年5月2日逃匿与事实不符，上诉人离开十堰与他们二人没有关系，并非是他们逼债造成的。事实上，易*借款给上诉人后，其根本没有报案，更没有要求司法机关追究上诉人所谓的合同诈骗刑事责任。既然没有被害人，就谈不上上诉人诈骗易*，更谈不上该借款属于诈骗。因此，一审将与易*之间的50万元民间正常借贷计入诈骗数额显然错误。
（二）、一审判决适用法律不当。
l、《最高人民检察院、***部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第十七条是徇私舞弊低价折股、出售国有资产犯罪，与本案合同诈骗无关。一审引用该条款不当。
2、我国现行法律及司法解释没有对合同诈骗的u0026ldquo;数额巨大u0026rdquo;、u0026ldquo;数额特别巨大u0026rdquo;作出规定，湖北省目前也尚未确定统一标准。一审参照外地省市标准，自行掌握u0026ldquo;数额巨大u0026rdquo;为20万元，u0026ldquo;数额特别巨大u0026rdquo;为100万元没有授权性法律依据，更违背刑法u0026ldquo;罪刑法定u0026rdquo;原则，其实质仍是沿用旧刑法的u0026ldquo;类推u0026rdquo;。即便参照周边陕*级法院（2012）438号《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》，借款人十堰君*有限公司向王*借款100万元也达不到单位800万元以上属于u0026ldquo;数额特别巨大u0026rdquo;的标准。
合同诈骗的主观方面表现为直接故意。从意志因素上看，是希望即积极追求危害结果的发生。结合本案，上诉人因赌博被债主非法拘禁、殴打，逼债被迫离开十堰，对借款的偿还持放任态度，该行为属于刑法意义上的间接故意，而非直接故意。一审判决错误适用合同诈骗犯罪构成的主观要件。
（三）、一审两次判决自相矛盾，且实体处理不公。
1、一审法院（2012）鄂张湾刑初字第312号判决认为u0026ldquo;上诉人与他人签订借款合同并骗取150万元后逃匿，数额巨大u0026rdquo;，而本次判决又以u0026ldquo;自行掌握u0026rdquo;的所谓100万元以上来认定u0026ldquo;数额特别巨大u0026rdquo;。同一个法院出现两种不同的数额认定显然自相矛盾。
2、一审法院第一次审理时上诉人尚未偿还王*、易*分文借款，而本次审理期间，上诉人不仅偿还了王*、易*全部借款本息，且取得王*、易*的书面谅解。相比该院第一次判决而言，上诉人积极、全部赔偿王*、易*经济损失（包括社会借款肆佰多万元）的行为足以证实原一审判处上诉人缓刑化解了社会矛盾，有利于上诉人偿还借款的目的已经实现。
3、上诉人自2013年1月8日被判缓刑释放出来至今，公司为了努力经营，借了很多周转资金，很多工程也未完工，如果判处实刑，将会导致很多工程款无法收回，工人工资及材料供应商货款无法发放，且借款无法偿还。而在此基础上，再审判决拔高，重新判处上诉人五年实刑显然处理不公。
综上所述，上诉人不服一审判决，恳请二审法院依法撤销该判决并采纳社区矫正机关建议，改判对上诉人适用缓刑。
二审法院查明
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
二审法院认为
本院二审认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的即构成合同诈骗罪。其客观方面要件即包括收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形。杨*虚构借款用途，从王*借得款项148万元，当即将其中100万元用于偿还赌债。从易某处借得41万元，当即将其中15万元用于还赌债。之后杨*逃往外地，并更换手机号，办理假身份证藏匿。其行为符合前述情形的合同诈骗罪的犯罪构成。虽然杨*逃匿的直接原因是赌博债主逼债，但其逃匿的客观事实说明其对两被害人的借款也有不偿还的意思，即主观上具有非法占有的目的。且其与杨*的供述相印证。杨*关于其本意没有不归还借款的想法和其离开十堰与本案借款没有直接联系，没有非法占有的目的的上诉意见不成立。
关于杨*逃匿时其对易*的借款尚未到期问题，因为杨*的逃匿行为已直接表明其具有非法占有借款人王*、易*财产的目的，故杨*逃匿时其对易*的借款尚未到期不影响对其构成犯罪的认定。杨*与王*签订100万元的借款合同虽然将杨*和十堰君*有限公司均记载为借款人，但从该款的交付和实际使用看，实际借款人就是杨*。杨*另给王*出具的50万元借条是双方成立50万元借款合同的证据。故，上诉人杨*关于其只是100万元借款的担保人、50万元借款未还是民间借贷的违约，不是刑事犯罪的上诉理由不能成立。
本院认为
关于杨*合同诈骗的犯罪数额量刑标准问题。由于最*法院及我省法院没有关于合同诈骗罪数额标准的具体规定，一审法院参照周边法院规定确定骗取财物100万元以上为数额特别巨大并无明显不妥。《最高人民检察院、***部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第七十七条规定u0026ldquo;以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉u0026rdquo;，一审法院在判决理由中将该条款引述为u0026ldquo;第十七条u0026rdquo;应属笔误，本院二审予以纠正。一审判决依据上诉人杨*立功和积极赔偿受害人损失并取得其谅解等量刑情节判处上诉人有期徒刑五年，并无不当。上诉人杨*上诉要求量刑三年并适用缓刑，因无其他一审未予考虑的法定或酌定减轻、从轻量刑情节，本院二审不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
再审裁判结果
驳回上诉，维持十堰市张湾区人民法院于2015年2月11日作出的（2014）鄂张湾刑再初字第00001号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年七月三十日
