张**合同诈骗案刑事二审裁定书

审理经过

上诉人（原审被告人）张西钰，曾用名张*，男，1980年10月26日出生于贵州省道*仡佬族苗族自治县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪一案于2013年5月10日被道*仡佬族苗族自治县公安局取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪一案于2014年9月23日被贵州省道*仡佬族苗族自治县人民法院取保候审。2014年12月11日被逮捕。现押于道*仡佬族苗族自治县看守所。

辩护人张**，贵州**事务所律师。

二审请求情况

贵州省道**县人民法院审理贵州省道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控原审被告人张**犯合同诈骗罪一案，于2014年12月12日作出（2014）道刑初字第75号刑事判决。宣判后，原审被告人张**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2012年12月20日，被告人张**用自己2008年3月21日在贵阳注册后被吊销的贵阳金**划有限公司的名义与道真自治县世纪**发公司（以下简称房**司）签订房屋认购销售代理合同，在道真自治县大矸镇联富商业中心从事房屋销售工作。其间，张**为达到自己收取资金个人周转的目的，隐瞒合同中第三条第4项（甲方）“提供《商品房买卖合同》，认购协议书，派出专人审定合同及收款”，第四条第5项约定“不得代收任何认购或取得预售证正式销售的房屋款项”以及第6项“由甲方签订《认购协议》、《商品房买卖合同》及收售房款，乙方协助办理”，合同中第九条第2项约定乙方不得私收房款及预定款，乙方有任何私收房款、预订款、乙方未完成当月销售任务，视为违约之约定。以低于市场价格销售为诱饵，骗取客户的信任，与客户私自签订联富商业中心商品房买卖意向协议书，骗取部分客户的信任，并与客户签订了联富商业中心商品房买卖意向协议书、承诺书、委托书，收取了客户李*购房定金3万元（后被公安机关追赃发还）、李**的购房定金5万元（已追赃发还）、李**的购房定金2万元（已追赃发还）、邹**的购房定金5万元（已追赃发还1万元）、雷岭的购房定金2万元、李**的购房定金1万元，总计18万元，并将其据为己有。

原审法院根据上述事实及相关证据，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第六十四条，《最**法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最**法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张**犯罪所得的赃款7万元，应当予以追缴并返还被害人邹**4万元、雷岭2万元、李**1万元。

二审裁判结果

宣判后，原审被告人张**以“原判没有合理采信原审辩护人提交的证据，原判定性错误、不构成合同诈骗罪”为由，提起上诉。辩护人提出以下辩护意见：原审判决存在三个方面的问题，请求二审法院发回重审。一是程序方面，原判对控辩双方证据采纳与否未说明理由，判决追缴赃款并返还被害人错误；二是证据方面，1、原判认定张**收取李**、李**二人钱款的证据不足，认定张**对所收定金用于挥霍证据不足，认定邹**的5万元“保留金”为定金的证据不足，认定张**以非法占有目的的证据不足。2、张**的询问笔录没有被告知权利义务，但原审法院采纳了这些应当予以排除的非法证据；三是定罪方面，1、商品房买卖意向协议属于预约合同，张**不能履行交付房屋并不构成构成合同诈骗罪的履行不能。2、合同履行主体应该是世纪**有限公司，张**收取定金部分构成表见代理。3、李**、李**、雷岭没有在商品房买卖意向协议上，合同不成立，不构成合同诈骗罪”的辩护意见。

经审理查明：原判认定上诉人张**于2012年12月20日用自己被吊销的贵阳金**划有限公司的名义与道*仡佬族苗族自**开发公司（以下简称房**司）签订房屋认购销售代理合同后，在道*自治县大矸镇联富商业中心从事房屋销售工作期间，隐瞒合同中其不得私收房款及预定款之约定，与客户签订商品房买卖意向协议书、承诺书，收取客户的定金、预付款，以占为己有，骗取被害人18万元的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。

对于张**提出的“原判没有合理采信原审辩护人提交的证据”的上诉理由和辩护人提出的“程序方面，原判对控辩双方证据采纳与否未说明理由，判决追缴赃款并返还被害人错误”的辩护意见，经查，原判对控辩双方提交的证据已予以认证，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，原判判决追缴赃款并返还被害人并无不当，此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的“张**的询问笔录没有被告知权利义务，但原审法院采纳了这些应当予以排除的非法证据”的辩护意见，根据最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十二条之规定，侦查机关已作出补正，原审法院予以采用并无不当，此辩护意见不成立，本院不予采纳。

对于辩护人提出的“证据方面，原判认定张**收取李**、李**二人钱款的证据不足，认定邹**的5万元“保留金”为定金的证据不足，认定张**以非法占有目的、将所收定金用于挥霍的证据不足”的辩护意见，经查，张**收取李**、李**二人钱款的事实，有证人李**、李**的证言，张**在侦查机关的多次供述，商品房买卖意向协议书在卷佐证，证据相互印证，足以认定；张**的供述、邹**的陈述、承诺书等证据相互印证、形成证据锁链证明邹**的5万元即为定金；张**的供述，证人李**、彭**等人的证言，借条、收据，大矸**业中心销售代理合同等证据相互印证证明张**无收取定金的权利，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，收取客户定金，并无偿还能力，具有非法占有他人财产的目的，原判未认定张**将所收定金用于挥霍，此辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张**以非法占有为目的，在签订合同过程中隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应受刑罚处罚。对于张**所提“原判定性错误、不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护人所提“定罪方面，1、张**不能履行交付房屋并不构成构成合同诈骗罪的履行不能。2、合同履行主体应该是世纪**有限公司，张**收取定金部分构成表见代理。3、李**、李**、雷岭没有在商品房买卖意向协议上签字，合同不成立，不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，全案证据证明张**无履约能力，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人房款、预订款致不能归还，符合合同诈骗罪构成要件，构成合同诈骗罪；世纪**发公司与张**约定张**不得收取房款及预定款，本案不具备表见代理的成立要件，不成立表见代理；李**等3人没有在协议上签字，但张**已收取了3人的钱款，此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原审法院根据张**犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月三日