朱**与上海康**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海康*有限公司(以下简称康*司)因专利侵权纠纷一案，不服上海*人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人康*司的委托代理人戴*、朱*，被上诉人朱*的委托代理人杜*、吴*到庭参加诉讼。本案审理过程中，康*司称，其不服国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）对涉案专利无效宣告请求的审查决定，已提起行政诉讼，请求中止本案诉讼。本院于2007年4月12日裁定本案中止诉讼。2007年10月18日，北京*民法院对涉案专利行政诉讼作出终审判决，本院于2007年10月29日恢复本案审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：朱*于2002年7月12日向国家知识产权局申请了名称为“金属斗拱”的实用新型专利，并于2003年7月23日获得专利权（专利号为：ZL02241682.X）。其独立权利要求为：“一种金属斗拱中的斗，有一个上大下敛的斗体，斗体上有与拱配合的槽，其特征在于所述的斗体是中空敞口的，并有斗底。”和“一种金属斗拱中的拱，有与斗体槽配合的拱身，拱身上方有斗体承台，其特征在于所述拱身是中空敞口的，拱身两侧壁间连有支撑条。”从属权利要求进一步限定了该实用新型中“斗”和“拱”的结构。康*司与案外人江*有限公司曾于2004年8月6日向专利复审委对涉案专利提起无效宣告申请，专利复审委于2005年1月18日作出维持专利权有效的决定。康*司在法定期限内对此决定未提起行政诉讼，该决定于三个月后生效。后康*司于2005年7月20日再次向专利复审委提起无效宣告申请，专利复审委于2006年7月11日作出维持专利权有效的决定，康*司在法定期限内向北京*人民法院提起了行政诉讼，已被受理。

康*司于2004年1月起参与江苏省常州市天宁禅寺天宁宝塔的修建活动，生产了系争铜斗拱并安装于该宝塔上。康*司生产、使用的系争铜斗拱与朱*专利的技术特征一致，落入了朱*的专利权保护范围。康*司对此无异议。

康*司所称的公知技术是指，于**专利的申请日之前在广西省桂林市修建完毕并开放参观的杉湖铜塔上安装的金属（铜）斗拱的技术特征再加上普通技术人员的常识的简单组合，该斗拱由案外人*限责任公司制造。为证明其主张，康*司提交了（2005）沪卢证经字第966号公证书、桂林*案局存档的杉湖铜塔外观的照片、《桂林市榕杉湖景区工程（含杉*塔工程）建设情况报告》、《第一标段：铜构件制造安装清单》、斗拱安装图一套、《中标通知书》和武汉重*任公司的宣传资料、武汉重*任公司刘*的《谈话笔录》及该公司的展示厅拍摄的照片一组、有关杉湖铜塔斗拱安装的《技术交底单》、有关杉湖铜塔招标公告和开标记录、关于九层铜塔铜构件制作安装工程分包合同、《桂林日报》、《桂林晚报》对杉湖铜塔及所在景区工程的相关报道、公开的技术手册（包括：《板金展开及制作工艺实用手册》、《机械工程手册》、《实用钣金工手册》）等证据予以佐证。对此，朱*除了对证人证言的真实性有异议，对其余证据的真实性均无异议。但根据专利复审委于2006年7月11日作出的复审决定，朱*认为康*司的证据不足以证明其主张。

朱*为证明赔偿数额，提交了一份案外人杭州金*总公司的价格分析表，康*司对其真实性、关联性均有异议。朱*对于其主张的合理费用没有提交任何证据。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦点：1、朱*是否享有“金属斗拱”的实用新型专利权；2、康*司的公知技术抗辩是否成立；3、朱*要求康*司赔偿经济损失及合理费用是否有事实与法律依据。

对于第一个争议焦点，朱*认为康*司曾两次向专利复审委提出对朱*专利的无效申请，专利复审委分别于2005年1月18日、2006年7月11日两次作出维持专利权有效的复审决定，足以证明朱*专利是稳定有效的。康*司认为，针对第二次专利复审决定其已经向北京*人民法院提出行政诉讼，因此该复审决定尚未生效，朱*的专利权处于不稳定状态，法院应当继续中止本案的审理。原审法院认为，根据专利法及司法解释的相关规定，中止诉讼的目的是为了避免未经过实质审查的实用新型及外观设计专利发生司法审查与行政审查的冲突，而本案中朱*的专利虽为实用新型专利，但结合朱*提供的检索报告以及两次专利复审委维持专利权有效的决定，本案已经不具备中止诉讼的前提，可以认定朱*目前享有“金属斗拱”实用新型专利权。

对于第二个争议焦点，康*司针对朱*的专利权提出公知技术抗辩，认为早于朱*申请专利日之前，在桂林的杉湖铜塔上案外人武汉重*任公司就已经设计、建造、安装施工了除支撑条外与朱*专利技术特征一致的斗拱，而使用支撑条是普通技术人员的常识，并且上述斗拱在施工现场以及此后的景区开放中都已经向公众公开，因此成为公知技术。朱*认为，康*司生产并使用于天宁寺宝塔上的斗拱与桂林杉湖铜塔上的斗拱不一致，且康*司的证据不能证明桂林铜塔上的斗拱技术在朱*专利申请日前已经公开。根据一审庭审，双方当事人的主要争议在于案外人于专利申请日前在桂林铜塔上安装、施工斗拱的行为是否公开了朱*专利的必要技术特征。根据康*司提供的证据，其所称的技术方案公开，一是指向施工人员公开；二是指向参观景区的游人公开。对于前者，在康*司没有证据表明施工过程中有非施工人员进入施工场地的情况下，由于施工人员是特定人员，不属于专利法意义上的“一般公众”，因此施工行为并不构成公开使用，所实施的技术方案并不处于为公众所知的状态。对于后者，康*司为证明桂林杉湖景区开放后许多游人已经参观了杉湖铜塔列举了大量相关新闻报道以此证明该技术已经能为公众所知悉，但铜斗拱产品作为建筑构件，安装后是无法从外形来得知其具体结构的，即系争专利的“中空敞口”、“斗底”等技术特征是普通游人在欣赏塔的外观时无法用肉眼观察得知的，因此，不能导致涉及的技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，不应视为公开。此外，针对康*司提交的案外人武汉重*任公司员工刘*的谈话笔录以及该公司展示厅照片，原审法院认为，该证据亦无法证明在朱*专利申请日前，其专利技术特征已经为公众所知。综上，无论桂林杉湖铜塔在施工期间还是在杉湖景区开放游人参观后，都没有发生在朱*专利申请日前将系争专利技术特征向公众公开的事实，因此，康*司的公知技术抗辩不成立，应予驳回。

对于第三个争议焦点，由于朱*除了提交了一份关联企业的价格分析表外没有提供其他证据证明其因侵权所遭受的损失以及康*司因侵权所获利益、为制止侵权所支出的合理费用，因此将参考朱*关联公司价格分析表中的利润率、康*司向法庭提交的天宁寺宝塔斗拱工程明细报价表中的利润率以及康*司的侵权时间等因素酌情确定赔偿数额，包括合理费用的支出。

据此，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条、第五十六条、第六十条、最*法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、康*司立即停止侵犯朱*享有的“金属斗拱”实用新型专利权（专利号为：ZL02241682.X）；二、康*司于判决生效之日起十日内赔偿朱*包括合理费用在内的经济损失人民币150,000元；三、驳回朱*的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币15,515元，由朱*负担人民币6,768元，由康*司负担人民币8,747元。

上诉人诉称

康*司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人朱*的诉讼请求。上诉人康*司上诉的主要理由是：第一，原审判决认定事实不清。桂林杉湖铜塔所用斗拱的交付时间在涉案专利申请日前，且未有保密要求，所以斗拱的技术已公开，构成公知技术。第二，原审判决未对被控侵权产品与涉案专利的技术特征进行对比就认定构成侵权，对上诉人康*司而言有失公允。

被上诉人辩称

被上诉人朱*庭审中口头答辩称，康*公司关于公知技术的观点不能成立，一审中康*公司已经自认其所使用的斗拱结构与涉案专利完全一致。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。

二审中，上诉人康*司未向本院提供新的证据材料。

二审中，被上诉人朱*向本院提供了三份证据材料。第一，2006年12月12日桂林市两江四湖工程榕杉景区建设指控部出具的“情况说明”复印件一份；第二，编制日期为2001年5月至2002年8月的《施工、竣工文件》复印件一份；第三，《建设工程施工合同》复印件一份。该三份证据材料要证明桂林杉湖铜塔项目施工过程封闭管理，非施工人员不得入内，衫湖铜塔项目开放时间晚于涉案专利申请日。经质证，上诉人认为康*司该三份证据材料均不属于本案二审新的证据，且对该三份证据材料的真实性不予认可。

本院认为

本院认为，被上诉人朱*提供的三份证据材料均为复印件，且对方当事人对其真实性不予认可，故本院对该三份证据材料不予采纳。

经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。另查明，康*司第二次申请宣告涉案专利权无效的证据与本案主张公知技术抗辩的证据基本相同。专利复审委在涉案专利无效宣告请求审查决定中认为，康*司提交的证据不足以证明桂林杉湖铜塔结构在涉案专利申请日之前已处于为公众所知的状态，故对康*司关于涉案专利不具备新颖性或者创造性的主张不予支持，决定维持涉案专利权继续有效。2007年5月10日，北京*人民法院（2006）一中行初字第1275号判决维持专利复审委的决定。2007年10月18日，北京*民法院（2007）高行终字第416号判决维持原审判决。

本院认为：专利复审委的无效宣告请求审查决定已明确认定康*司提交的证据不足以证明桂林杉湖铜塔结构在涉案专利申请日之前已处于为公众所知的状态。该认定也得到了北京*人民法院一审行政判决及北京*民法院终审行政判决的确认。康*司在本案专利侵权诉讼中以与申请宣告涉案专利权无效基本相同的证据主张公知技术抗辩，理由不能成立。上诉人康*司关于桂林杉湖铜塔所用斗拱构成公知技术的主张不予支持。

原审法院已经查明，康*司生产、使用的系争铜斗拱与朱*专利的技术特征一致，落入了朱*的专利权保护范围。康*司对此并无异议。上诉人康*司称原审判决未对被控侵权产品与涉案专利的技术特征进行对比就认定构成侵权且对其有失公允的上诉理由，不能成立。

综上所述，上诉人康*司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费人民币15,515元，由上诉人上海康*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日