威海泰**限公司与济南巨**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**材有限公司（以下简称济**公司）因与被上诉**料有限公司（以下简称烟**公司）、原审被告威海泰**限公司（以下简称威**公司）侵犯专利权纠纷一案，不服山东省**民法院(2007)烟民三初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济**公司的委托代理人侯**、被上诉人烟**公司的委托代理人曲锦堂以及原审被告威**公司的委托代理人于凌波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

烟**公司在原审中起诉称：1999年11月22日，邱则有就“预置空腔硬质薄壁构件现浇钢筋砼空心板及其施工方法”向国家知识产权局申请了发明专利，专利号为99115648.X，授权公告日为2003年7月16日；2002年5月29日，邱则有就“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”技术申请发明专利，专利号为02122558.3，授权公告日为2004年10月6日。2007年1月1日其与邱则有签订了《管状芯模及其空心楼盖专利实施许可合同》，合同约定烟**公司在烟台市和威海市独占实施许可包括上述两项专利共十四项发明专利，期限自2007年1月1日至2007年12月31日。

2007年6月,烟**公司发现济**公司制造的钢筋砼用空心管的技术特征落入了02122558.3发明专利权利要求保护范围，威**公司在其承建的文登**小学工程项目中使用济**公司制作的空心管制作现浇空心楼板，其制作的空心楼板的技术特征落入99115648.X专利权利要求保护范围。济**公司、威**公司的行为侵犯了烟**公司专利的独占实施许可权，请求判令济**公司、威**公司：1、立即停止侵权行为；2、连带赔偿其经济损失人民币150000元。原审法院审理过程中烟**公司申请撤回了关于济**公司、威**公司侵犯其对99115648.X号发明专利独占实施许可权的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明：2002年5月29日，邱则有就“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”技术申请发明专利，专利号为02122558.3，授权公告日为2004年10月6日。最近一次缴纳专利年费的时间为2007年4月23日，缴费金额为人民币1200元。2007年1月1日，邱则有与烟台**有限公司签订了专利实施许可合同，约定本专利的使用方式是附条件的独占实施许可，实施许可的范围是山东省烟台市和威海市，专利使用费30万元，有效期为壹年，期限从2007年1月1日起至2007年12月31日止。

2000年12月27日，王*就“现浇空心楼板用芯管的制作方法”申请发明专利，专利号为00136046.9，获得授权公告日为2003年9月24日,该专利费缴至2007年12月27日。2006年10月6日，经王*授权在山东省享有该专利独占实施许可权的安徽强**责任公司许可王**在山东省区域内独占实施该专利。2006年11月16日，王**与安徽强**责任公司签订了专利实施许可合同，许可王**在山东省区域内独占实施该专利，使用费58000元，有效期限从合同签订之日起至该专利保护期满。

2007年，威**公司承建了文登**小学教学楼工程项目，与济**公司订立买卖被控侵权产品空心管合同，由济**公司供给使用空心管。诉讼中，烟**公司向原审法院申请对该工程项目建设中使用的空心管进行保全。该院依法作出(2007)烟民三初字第88－1号民事裁定，在威**公司的文登**小学教学楼施工现场对其正在使用的空心管采取了保全措施。威**公司自认在本案工程中只用了济**公司的空心管，双方买卖合同虽约定直径为120毫米的空心管约10000米，但实际只履行了5632米，价款为47872元。烟**公司对此不认可。

烟**公司主张济**公司制造的空心管技术特征落入02122558.3发明专利权利要求的保护范围，威**公司在其承建的文登**小学工程项目中使用了济**公司制作的空心管，济**公司和威**公司侵犯了其专利独占实施许可权。

02122558.3号专利授权公告的权利要求共86条。庭审中，烟**公司明确其专利请求保护的范围为独立权利要求2、26和56。2007年12月经专利复审委员会的无效宣告请求审查程序和北京**民法院（以下简称北**院）（2008）高行终字第713号行政终审判决，“宣告02122558.3号发明专利权的权利要求56、73、83、86无效”；权利要求1-55、57-72、74-82、84、85的基础上继续维持有效”。2008年9月，该专利又经专利复审委员会的无效宣告请求审查程序和北**院（2010）高行终字第1172号行政终审判决，宣告本专利权利要求1-25、31、57-72、74-82、84、85无效，认定本专利权利要求26相对于证据8具备新颖性，宣告在权利要求26-30、32-55的基础上维持本专利有效。

因独立权利要求2和56已经相关程序被宣告无效，故可确定本案中**星公司请求专利保护的范围为独立权利要求26。

独立权利要求26表述的特征如下：一种钢筋砼用空心管，包括空心管体和管端封口板，管端封口板封闭空心管形成封闭空腔，其特征在于空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝，管端封口板包裹在空心管管端口内壁。

00136046.9专利权利要求1表述的内容如下：一种现浇空心楼板用芯管的制造方法，其步骤如下：a.预制端盖（1）；b.在外模板（2）上铺含有增强材料的胶凝料浆（3）并抹平压实；c.将覆有含有增强材料的胶凝料浆（3）的外模板（2）卷起，放置端盖（1）后定型并振捣封缝；d.养护；e.脱外模板。

在00136046.9号专利的说明书第4页实施例1倒数第4行－倒数第2行以实施例方式有如下描述：“将覆有含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2沿纵向向上卷起，同时，将两个端盖1分别放置在含有增强材料的胶凝料浆3纵向的两个端头处，将外模板2卷成筒状后，用卡具将外模板2固定。”00136046.9号发明专利的说明书附图2中右小半部给出的图示为剖面图示。

济**公司认可其制作销售的空心管的技术特征与02122558.3发明专利中独立权利要求26给出的技术特征完全一致，但主张根据“00136046.9”号发明专利的说明书第4页倒数第3行的实施例描述及附图2给出的“现浇空心楼板用芯管”的结构示意图，再现了02122558.3号专利权利要求26中前续部分的全部技术特征，以及“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”的技术特征。至于“空心管体有一条沿纵向的关闭胚体的两料浆胚边结合而成的胶接结合缝”这一特征只要按照“00136046.9”号专利权利要求1的工艺去做，上述特征是必然结果。故在“00136046.9”号专利权利要求1所披露技术方案的基础上，“02122558.3”号专利的权利要求26属于公知技术。

原审法院另查明，2007年4月，济**公司委托莱阳市**材厂个体业主隋**为其加工空心管。烟**公司因此提出诉前责令停止侵犯专利权的申请，原审法院经审理，依法作出(2007)烟法民三诉前禁字第1号民事裁定，裁定隋**立即停止在烟台、威海地区制造、销售空心管的行为。2007年6月28日，隋**向原审法院提出复议申请。原审法院在复议过程中根据烟**公司的申请，于2007年7月16日组织双方当事人在隋**的经营地点，由其雇工对涉案产品的制作方法进行了现场演示。由其工人按平常生产过程现场制作“现浇空心楼板用芯管”一根。随后，其工人又按照第“00136046.9”号专利的权利要求1的工艺方法制作“现浇空心楼板用芯管”一根。原审法院对制作过程进行了拍摄，并制作成光盘，制作过程得到双方的确认。所制作的两根薄壁管涵盖了独立权利要求26给出的全部技术特征。

原审法院还查明，2007年1月1日邱则有与烟**公司签订的专利实施许可合同履行期满后，烟**公司再未与邱则有签订02122558.3号发明专利的实施许可合同。

关于损失赔偿问题，烟**公司针对文登**小学教学楼工程项目不能举证证明济**公司的侵权获利或其因侵权所损失的数额。烟**公司为制止侵权支出合理费用主要是公证费1000元和律师费22500元。

一审法院认为

原审法院认为，邱则有是国家知识产权局公告授权的02122558.3号“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”发明专利权利人，专利权被授予后，按时交纳了年费，其专利权利要求在有效的范围内应受法律保护。2007年1月1日，邱则有与烟**公司签订的专利实施许可合同具有法律效力。烟**公司经专利权人许可实施其专利，亦应受法律保护。王*是00136046.9号“现浇空心楼板用芯管的制作方法”发明专利权利人，该专利在烟**公司起诉时处于有效保护期内。

我国专利法第五十六条规定：发明、实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。该权利要求以国家知识产权局作出的授权公告文本为准。根据00136046.9发明专利说明书第4页实施例1倒数第4行的描述“将覆上含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2沿纵向向上卷起，同时，将两个端盖1分别放置在含有增强材料的胶凝料浆3纵向的两个端头处”，其中的“端头处”含义较模糊，并未明确“端盖”是放置在管端口内壁，还是放置在管端口外侧。在此文字表述不十分清楚的情况下，结合该说明书用于解释实施例1的示意图（即附图2）中右小半部给出的剖面图示可以看出，端盖1的直径与外模板卷起后的圆的直径即空心管的外径相同，显示端盖1位于外模板2的内部，而不是位于空心管管端口内壁。由此可以确认，00136046.9号发明专利说明书实施例1并未公开02122558.3号发明专利权利要求26中的“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征。济**公司制造的钢筋砼用空心管的技术特征落入了烟**公司02122558.3号发明专利权利要求26的保护范围，构成了对烟**公司在烟台地区独占实施许可该专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

威**公司所用空心管系购买取得，烟**公司并无证据证明其在购买使用前即知道该空心管是侵权产品，故应认定威**公司所用空心管系合法取得。根据我国《专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，威**公司不承担本案赔偿责任。

关于赔偿数额的问题。我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条规定，“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上300000元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

本案中，烟**公司无其它有效证据证明其因侵权行为所受损失或对方因侵权行为所获利润。原审法院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节和时间，烟**公司和济**公司各自专利实施许可合同约定的专利使用费情况，以及烟**公司为制止本案侵权行为支出的合理费用（包括公证费1000元和律师费22500元）等因素，酌情确定赔偿数额为人民币80000元。

关于烟**公司请求判令立即停止侵权行为的诉讼请求，因烟**公司与邱*有之间关于02122558.3号专利的实施许可合同已履行期满，现其独占实施许可权利已终止，对此已无必要作出判决。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条，最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条之规定，原审法院判决：一、济**公司于本判决生效后十日内赔偿烟**公司经济损失人民币80000元；二、驳回烟**公司对威**公司的诉讼请求；三、驳回烟**公司的其他诉讼请求。如果济**公司未按本判决指定的期间向烟**公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由济**公司承担2530元，由烟**公司承担770元；诉讼保全费500元由济**公司负担。

上诉人诉称

上诉**星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判不构成侵权，不承担赔偿责任。一、二审案件受理费由被上**星公司承担。其主要理由：1、原审判决认定上诉人合法使用的王**专利未公开邱则有02122558.3专利权利要求26中的管端封口板包裹在空心管管端口内壁这一技术特征是错误的。王**在先专利说明书文字及附图中有多处表明：端盖包裹在空心管管端口内壁。2、上诉人合法使用王*在先00136046.9专利，不构成侵权。王*在先00136046.9专利，公开了涉案邱则有02122558.3专利权利要求26中前序部分的全部技术特征，以及上述分析的管端封口板包裹在空心管管端口内壁的技术特征。3、原审判决8万元的赔偿无证据支持。

被上诉人辩称

被上**星公司答辩称：1、原审判决关于王**专利未公开邱则有02122558.3专利权利要求中的管端封口板包裹在空心管管端口内壁这一技术特征的认定是正确的。王**专利中的端盖并不位于空心管管端口内壁，由此原审法院确认王**专利未公开邱则有02122558.3专利权利要求中的管端封口板包裹在空心管管端口内壁这一技术特征。2、王**专利未公开邱则有02122558.3发明专利权利要求26中的“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征，上诉人济**公司生产、销售、使用的空心管技术特征落入了邱则有02122558.3发明专利权利要求26的保护范围，构成侵权。3、原审判决综合考虑多方因素，确定8万元的赔偿符合法律规定。综上，请求二审法院维持原审判决。

本院查明

本院二审查明：王**专利说明书文字及附图中均没有直接表明管端封口板包裹在空心管管端口内壁的内容；该专利附图2显示，端盖1被放置于外模板2上，而不是胶凝料浆3上，即不是位于空心管管端口内壁。最**法院（2012）知行字第13号民事裁定，在审理济南巨**有限公司与国家知识产权局专利复审委、邱则有发明专利权无效行政纠纷案中，亦认定王**专利没有直接表明管端封口板包裹在空心管管端口内壁的内容，反而在其专利附图2上直接表示管端封口板未包裹在空心管管端口内壁，认定王**专利，未公开邱则有02122558.3专利权利要求26中的“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，本案双方诉争的焦点问题：一是济**公司使用的王**专利，是否公开了邱则有02122558.3专利权利要求26中的管端封口板包裹在空心管管端口内壁这一技术特征；二是济**公司制造销售涉案被控侵权产品的行为，是否侵犯了烟**公司在烟台地区独占实施涉案专利的权利；三是原审判决确定8万元的赔偿有无事实和法律依据。

关于第一个焦点问题，本院认为，根据本院二审查明的王**专利说明书文字及附图中均没有直接表明管端封口板包裹在空心管管端口内壁的内容；该专利附图2显示管端封口板未包裹在空心管管端口内壁以及最**法院在另案，（2012）知行字第13号民事裁定中认定王**专利，未公开邱则有02122558.3专利权利要求26中的“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征的事实，本院认定邱则有涉案02122558.3专利权利要求26中的“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征，未被王**专利公开。原审判决认定济**公司使用的王**专利，未公开邱则有02122558.3专利权利要求26中的管端封口板包裹在空心管管端口内壁这一技术特征是正确的。

关于第二个焦点问题，本院认为，济**公司制造销售的涉案被控侵权产品的技术特征，落入了烟**公司依法取得的邱则有02122558.3专利权利要求26的保护范围，济**公司对此予以认可。其抗辩王*的00136046.9在先专利，已经公开了邱则有涉案02122558.3专利权利要求26的技术特征缺乏事实依据，本院在第一个焦点问题中详细阐述了王*00136046.9专利，未公开邱则有02122558.3专利权利要求26中的“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征的事实依据。综上，济**公司未经专利权人许可，制造销售涉案被控侵权产品的行为，构成对烟**公司在烟台、威海市独占实施许可该专利权的侵犯，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于第三个焦点问题，即原审判决确定8万元的赔偿是否恰当问题。本院认为，本案烟**公司没有提供有效证据证明其因侵权行为所受损失或济**公司因侵权行为所获利润。原审法院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节和时间，烟**公司和济**公司各自专利实施许可合同约定的专利使用费情况，以及烟**公司为制止本案侵权行为支出的合理费用（包括公证费1000元和律师费22500元）等因素，酌情确定8万元的赔偿并无不当。

综上，上诉**星公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人**材有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年四月十五日