青岛吉**限公司与乔**一案二审民事判决书

审理经过

乔**因与青岛吉**限公司（以下简称青**公司）侵犯专利权纠纷一案，不服青岛**民法院于2010年10月18日作出的(2010)青民三初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乔**及其委托代理人程济中，青**公司的委托代理人徐**、韩**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

乔**在原审中诉称，其经多年研发实践，发明了高强度橡胶尼龙气囊容器，1987年8月27日申请专利。1992年11月25日国家专利局授予乔**发明专利证书，专利权有效期至2007年8月26日。乔**发明专利高强度橡胶尼龙气囊容器机动灵活，抗拉强度高，具有很好的弹性及耐压性，用于各种车、船、飞机上、船舶上下水，大型构件，大型船舶短距离起重，在运输上是极为经济、极为安全可靠的，并具有一定的战略意义。2007年8月，中国交**限公司主办的2007年8月总第150期的《中国港湾建设》杂志上刊登了青**公司简介和专利侵权产品的图片展示。公司简介：青**公司始建于2001年，是**工部、**通部定点生产橡胶制品的专业厂家，是国内专业制造工程橡胶的生产性企业之一。公司占地面积8万㎡，厂房总建筑面积达5.6万㎡，年生产工程橡胶8000吨以上，年销售额8000万人民币以上。产品远销欧洲及东南亚等地区。并获得“全国橡胶护舷十佳名优品牌”、“质量、信誉双保障示范单位”、“质量稳定合格企业”、和“山东知名品牌”等荣誉称号。公司生产的橡胶充气护舷，是当今国际上流行的船舶码头缓冲防护用品，它以其独特的气密性、安全性、耐磨性、充气简单等特点，广泛应用于大型船舶、海洋平台、海港码头，高强度防爆气囊，选用优质材料和特殊的防爆工艺，产品外观光顺、耐磨耐老化、气密性好、强度高，使用寿命长达十几年。专利侵权产品的图片展示有：橡胶充气球形靠球气囊、橡胶圆柱形充气靠球，青**公司生产销售橡胶球形、圆柱形靠球气囊情景及生产过程等。青**公司生产销售的橡胶充气球形靠球气囊、圆柱形充气靠球产品，技术特征和形状等已落入乔**专利权的保护范围，与专利权利要求书的内容完全一致，足以证明青**公司已经构成侵犯乔**专利权的侵权行为。该公司违反专利法侵犯乔**专利权批量生产销售专利侵权气囊产品，抢占市场多年，非法获取巨额暴利上千万，致使乔**的企业严重亏损，造成了重大的经济损失。请求法院依法判令青**公司：1、赔偿乔**经济损失人民币50万元；2、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明

原审法院查明，1987年8月27日，乔**向国**利局申请“高强度橡胶尼龙气囊容器”发明专利。1992年11月25日国**利局授予乔**发明专利权，专利号87101374.6，专利权有效期自1987年8月27日至2007年8月26日。

乔**要求保护的专利权范围为涉案专利的权利要求书的全部1-4项，即1、一种高强度橡胶尼龙气囊容器，其特征它是挂上生胶的各种帘线及其织物或帘线钢丝混合织物缠绕后硫化而成。2、根据权利要求1所述的气囊容器，其特征在于它所说的帘线是挂上生胶的维尼纶帘线可以是天然纤维、化学纤维、玻璃纤维的帘线或织物，或是帘线钢丝混合织物，可根据强度要求可缠绕一层或多层，缠绕角度0—45然后硫化而成。3、根据权利要求1所述的气囊容器其特征是它所用的生胶是普通的橡胶、可以是耐油、耐酸、耐碱无毒橡胶或合成橡胶。4、根据权利要求1所述的气囊容器，其特征它的形状可以是圆柱形、方形、多角形、锥形、球形、罗**、折叠形，其容积从1m—1200m。

2007年8月，青**公司在中华**交通部主管、中国交**限公司主办的总第150期《中国港湾建设》杂志上刊登公司简介和产品图片，以及充气型橡胶护舷的规格、性能。

2009年7月28日，乔**向向山东省知识产权局提交处理侵犯专利权请求书，请求山东省知识产权局保护其专利权。

济南**容器厂生产乔**专利产品。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点有二：一是诉讼时效问题；二是青**公司是否侵犯乔**专利权。

一、关于诉讼时效问题。侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。权利人向依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。本案中，乔**提起诉讼的时间是2010年5月17日，而乔**认为青**公司侵犯其专利权，其得知的时间是2007年8月，即其发现青**公司在中国交**限公司主办的2007年8月总第150期的《中国港湾建设》杂志上发表刊登了该公司简介和产品的图片展示，已超过二年的诉讼时效，但是，2009年7月28日，乔**已向山东省知识产权局提交处理侵犯专利权请求书，因此应当认定诉讼时效从2009年7月28日之日起中断。综上，青**公司提出乔**行使权利超过诉讼时效的抗辩不成立，原审法院不予支持。

二、关于侵犯专利权问题。发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，首先，乔**享有的87101374.6号发明专利，是一方法发明专利，而乔**证明青**公司侵犯其专利权的证据，是青**公司在中国交**限公司主办的2007年8月总第150期的《中国港湾建设》杂志上发表刊登了该公司简介和产品的图片展示。但是，该证据不能直接证明青**公司侵权，即证明该公司为生产经营目的许诺销售其依照专利方法直接获得的产品。因此，要证明青**公司侵权，必须证明青**公司是依照专利方法直接制造产品。尽管乔**认为应由青**公司提供侵权产品，该公司拒不提供，应推定乔**主张成立。原审法院认为，由于涉案专利侵权纠纷并非是涉及新产品制造方法的发明专利，举证责任不能倒置转移，根据“谁主张、谁举证”的原则，仍应由乔**证明青**公司在生产过程中利用了其专利方法，侵犯了其专利权。乔**提供的上述证据无法证明青**公司在生产过程中利用了其专利方法，因此在乔**未提供证据证明青**公司产品制造方法与专利方法相同的情况下，其提供的上述证据不能证明青**公司侵犯其专利权。

其次，乔**提交了济南乔**气囊容器厂生产的专利产品照片证据，乔**用其与青**公司产品图片相比较，证明青**公司侵犯其专利权。原审法院认为，进行侵权判定，应当以专利权要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权方法的全部技术特征逐一进行对应比较，而不是以专利产品与被控侵权产品直接进行侵权对比。若青**公司产品制造方法的全部技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特证，则落入专利权的保护范围。乔**并未提供证据证明青**公司产品的制造方法的技术特征，因此，在无法进行专利权要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权方法的全部技术特征逐一进行对应比较的情况下，乔**提供的上述证据不能证明青**公司侵犯其专利权。

综上，乔**提供的证据不足以证明其事实主张，在其未能提供其他证据的情况下，对其认为青**公司侵犯其专利权的诉讼主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第一款、第六十八条第一款，最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条，最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（一）项、第七十五条的规定，原审法院判决：驳回乔**的诉讼请求。案件受理费人民币8800元，申请诉讼保全费30元，由乔**承担。

上诉人诉称

乔**不服原审判决，提起上诉称：1、原审法院在进行证据保全过程中，已查出青**公司在侵权期间销售侵权气囊产品十几张一百多万元的发票，但未采取必要的证据保全措施，查封、扣押青**公司在被控侵权期间所有财务账簿、凭证等，仅将5本凭证编号和发票号码进行登记即终止证据保全，致使本案关键侵权证据极有可能灭失。2、乔**在原审庭审中请求对已经查实的青**公司销售侵权橡胶气囊产品十几张一百多万元发票和侵权期间所有账簿、凭证进行查封扣押，继续查找侵权销售发票；根据已经查出的销售侵权气囊十几张发票的买受人单位，将侵权气囊拉回法院鉴定，以便更加清楚地认定青**公司侵权事实和销售侵权产品数额。原审法院在上述证据足以证明青**公司已构成侵犯乔**专利权事实的情形下，以乔**证据不足驳回乔**的诉讼请求属认定事实不清、适用法律错误。3、请求二审法院依法责令青**公司提交在证据保全中已查出的侵权期间销售侵权气囊一百多万元的十几张发票和所有账簿、凭证等相关资料，如其拒不提交，应根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定乔**主张的青**公司侵犯专利权事实成立。请求二审法院依法撤销原审判决，改判青**公司赔偿乔**经济损失50万元，本案一二审诉讼费用由青**公司承担。

被上诉人辩称

青**公司答辩称，1、乔**所述与事实严重不符。原审法院依职权到青**公司实施证据保全，因青**公司没有任何侵犯乔**专利权的事实，原审法院与乔**没有查找到任何证据，法院才依法终止证据保全。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。乔**没有证据证明青**公司存在侵犯其专利权事实，青**公司亦无侵权专利产品，乔**声称青**公司持有侵权证据拒不提供为无稽之谈。请求二审法院依法驳回乔**的所有上诉请求。

二审中，青**公司提交了原审法院保全的5本账册6张发票，其中2007年8月、2005年8月3张发票货物名称为“橡胶护舷”，2005年9月、10月2张发票为“护舷”，2007年5月1张发票货物名称为“橡胶充气芯模”。乔**申请本院调取青**公司2005年4月27日至2007年8月26日的所有财务账本凭证发票报表，并根据销售被控侵权产品的发票到买受人处追回气囊产品进行鉴定。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：青**公司是否存有侵犯乔**发明专利权行为，应否赔偿乔**损失。本案中，因乔**未提交有效证据证明青**公司生产、销售或者许诺销售了与其“高强度橡胶尼龙气囊容器”专利产品相同的产品，无法证明青**公司使用了其专利、存在侵权行为。现将主要理由分析如下：

首先，根据现有证据，无法确认青**公司生产了与乔**涉案专利产品同样的产品。根据已查明的事实，乔**在本案中要求保护的是方法发明专利，对该方法专利乔**未主张新产品制造方法，原审法院认定本案不涉及新产品制造方法，乔**在二审中对此亦未提出异议。因此，本案不适用我国《专利法》（2000年修正）第五十七条第二款关于“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”的规定。乔**主张青**公司侵犯了其方法专利，应承担相应的举证责任，其应提交证据证明青**公司使用了其方法专利，且青**公司依照其方法专利生产出的产品与涉案专利产品属于同样的产品。而根据乔**在原审中提交的证据：1、青**公司营业范围的工商登记材料，2、青**公司在《中国港湾建设》杂志上发布的橡胶充气护舷产品广告，3、原审法院依乔**申请调取的青**公司销货发票。以上证据仅能表明青**公司自2005年4月增加了“橡胶护舷”营业范围，在2005年8月、2007年8月生产销售过“橡胶护舷”产品，在2007年8月发布了“橡胶充气护舷”产品广告。而仅凭青**公司2007年8月广告对产品功能、用途的文字说明以及产品图片，无法得出其许诺销售的“橡胶充气护舷”产品与乔**专利产品“高强度橡胶尼龙气囊容器”为相同产品的唯一结论，更无法证明系使用同一方法生产，乔**对其主张仍应提交被控侵权产品实物及其生产方法等证据加以证明，因其不能举出相应证据，对于该主张，本院不予支持。因本案专利不构成新产品，本案不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”规定的适用条件，不能推定乔**的主张成立。

其次，乔**在2007年8月发现本案被控侵权行为，其在当时有能力获取被控侵权产品的证据线索或及时对青**公司的生产方法进行证据保全，但其怠于行使以上权利，迟至2010年5月起诉后，在对青**公司被控侵权事实并未提供相关初步证据的情况下，申请法院对青**公司三年前的销货发票和所销货物进行保全，不符合有关法律规定，本院对其证据保全申请及鉴定申请不予支持。

最后，乔**还主张原审法院在保全账册时已查找到青**公司销售“橡胶充气护舷”产品的发票，但未予记录并采取有效保全措施固定证据。本院认为，乔**对其该项主张未能提交相关证据，且其在原审中对原审法院的保全措施亦未依法申请复议，对其该项上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，本院认为，乔**不能提交证据证明青**公司存在侵犯其方法专利行为，其在本案中主张的损失赔偿没有事实、法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人乔**的上诉请求缺乏事实、法律依据，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人乔**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月二十三日