南京锐**限公司与上海丹**限公司、李**等联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南京锐**限公司（以下简称锐**司）因与被上诉人上海丹**限公司（以下简称丹**司）、李**、宦**、顾**以及原审第三人江阴**限公司（以下简称银泰百货）、上海锐**限公司（以下简称锐**司）联营合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄商初字第0615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人锐**司委托代理人李**、谢*，被上诉人丹**司法定代表人李**及委托代理人李**，被上诉人李**以及原审第三人银泰百货委托代理人祝梅红到庭参加诉讼。被上诉人宦**、顾**以及原审第三人锐**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

锐**司一审诉称：2007年6月1日，锐**司和丹**司、李**、宦**、顾**签订《联营合同》，但该联营合同实质是租赁合同。合同约定锐**司和丹**司、李**、宦**、顾**将位于江阴市人民中路148号4楼商业用房，建筑面积约2300平方米的场地提供给锐**司经营服装服饰和体育用品，期限自2007年6月1日至2017年8月14日。合同签订后，锐**司依约支付了租金46.25万元、经营保证金46.25万元，共计92.5万元。但锐**司依约进场装修，却遭到业主银泰百货的阻止，银泰百货认为丹**司、李**、宦**、顾**不能擅自转租。锐**司即与丹**司、李**、宦**、顾**协商，其同意与银泰百货协调，但直至2007年8月14日尚未处理完。双方签署的《联营合同》未得到履行，锐**司也无法入住商场经营。丹**司、李**、宦**、顾**一直拒绝返还锐**司的租金和经营保证金。故诉讼至法院，请求：一、解除锐**司与丹**司、李**、宦**之间的《联营合同》；二、丹**司、李**退还锐**司支付的保证金和联销金共92.5万元；三、丹**司、李**支付违约金46.25万元；四、丹**司、李**对上述债务承担连带清偿责任。五、诉讼费用由丹**司、李**负担。此后，锐**司申请追加宦**为被告参加诉讼，原审法院又依法追加顾**为被告参加诉讼。锐**司遂变更诉讼请求为：一、解除锐**司与丹**司、李**、宦**、顾**之间的《联营合同》；二、丹**司、李**、宦**、顾**退还锐**司已经支付的保证金和联销金共92.5万元；三、丹**司、李**、宦**、顾**支付违约金46.25万元；四、丹**司、李**、宦**、顾**对上述债务互负连带清偿责任。五、诉讼费用由丹**司、李**、宦**、顾**负担。

一审被告辩称

丹**司、李**一审辩称：1、本案锐**司就同一事实、同一当事人与诉求，已经先后在法院提起多次诉讼，特别是锐**司起诉已经被原审法院（2012）澄商初字第0132号民事裁定驳回，而在诉讼主体、事实、证据与法律依据没有新的变化而且法律程序合法、原审法院裁定生效的前提下，锐**司就同一事实、同一当事人、同一诉讼请求重新提起诉讼，明显属于重复诉讼，构成诉累，违反了“一事不再理”的诉讼基本原则，应当驳回其起诉。2、本案诉讼主体的问题，锐**司始终无法提供被告顾**明确的身份信息，其诉讼主张不能成立。3、导致本案纠纷的原因是锐**司与银泰百货为降低成本或租金，获取更大商业利益，恶意串通并由锐**司借用其实际控制的锐**司名义与银泰百货另行签订合同，进场装修并实际经营多年，锐**司违约在先。4、本案原告与第三人锐**司本身实质是一家公司，锐**司是锐**司所设立的一人有限责任公司，其法人身份和管理层混同，事实上锐**司抛开李**等人又与银泰百货签订协议，时间很近。如果按照锐**司与李**等人签订的《联营合同》履行，李**等人享有巨大的经济利益。5、锐**司在南京市工商行政管理局备案的审计报告中也非常明确本案中锐**司支付的92.5万元的债务人是江阴分店（即银泰百货的耐克店），而不是李**等人。故请求法院驳回锐**司的诉讼请求。

宦**、顾**一审未作答辩。

一审法院认为

第三人银泰百货一审述称：丹**司、李**认为是银泰百货和锐**司恶意串通后导致《联营合同》不能履行，没有任何证据予以证明。银泰百货与李**等人于2007年5月1日签订《租赁合同》是事实，也明确在合同期内可以转租招商，但是转租要经过银泰百货同意。

第三人锐**司一审未发表意见。

原审经审理查明：2007年5月1日，银泰百货（原名称为江阴**有限公司，2009年6月30日变更为现名）与李**、宦**、顾**（在该合同中简称李**一方）签订《租赁合同》1份，约定：李**一方引进阿迪达斯、耐克、美津龙、kappa等国内外知名品牌商品在银泰百货指定场所经营，该项品牌一经确定，未经协商，不得擅自进行变更；银泰百货将本案所涉场地租赁给李**一方；期限为十年，自2007年5月1日起至2017年5月1日止；第一年租金70万元，第二年租金80万元，第三年租金90万元，第四年租金100万元，第五年租金110万元，以后5年租金均以18万元递增，银泰百货给予3个月的装修期免租金；租赁期内，双方不得擅自解除合同，如一方因特殊情况需提前解除合同，应提前30天书面通知对方，经双方协商同意后方可解除；结账方式中约定：租赁费第一年每季1-5日支付租金17.5万元给银泰百货；银泰百货应确保在10年合同期内安全经营，不得随意终止合同，如无故终止合同应按年租金双倍偿还。

2007年6月5日，锐**司与丹**司、李**、宦**、顾**（在该合同中简称李**一方）签订《联营合同》1份。约定：一、李**一方将位于江苏**民中路148号4楼商业用房，建筑面积约2300平方米的场地，提供给锐**司经营服装服饰和体育用品。二、本合同期限自2007年6月1日起至2017年8月14日止。装修期为2.5个月，自2007年6月1日起至2007年8月14日止（具体开业时间与5楼宏图三胞开业时间同步，暂定2007年8月15日）。如果因锐**司原因延误开业造成李**一方损失具体赔偿双方协商解决。三、如李**一方与第三人就该房屋达成续租协议，则本合同自动延续至房屋租赁合同续约期满日止。四、由锐**司负责收银，该店铺营业款每日解入锐**司指定帐户。每月营业额以当月最后一日为结算日，于次月5日左右对账，双方对账无误后，锐**司将营业额2%（简称抽成率，抽成率月营业额为抽成费）作为李**一方的联营费，其余额锐**司应开具发票给李**一方。若抽成费第一年不满185万元，第二年不满275万元，第三至第五年不满240万元，第六至第十年不满268万元（简称保底费），则锐**司应向李**一方支付保底费作为联营费。五、锐**司每季度支付一次联营费，应于每季度提前15日支付，月联营费以保底费金额预付。合同生效后10日内支付保证金46.25万元。首期联营费于合同生效后10日内支付。每季结束后按本合同第四条之约定进行结算，多退少补。李**一方应于收到联营费的次日内向锐**司出具相应金额发票。锐**司如逾期未付联营费或按合同规定支付其他费用时，超过3天则李**一方有权收取锐**司滞纳金0.5‰作为补偿。六、李**一方向锐**司提供空调、电梯等设备，使用费用由李**一方负担，电话费、水电费，费用按实际使用情况由锐**司自理。锐**司每月向李**一方支付2000元，由李**一方负责联系银泰百货负责锐**司经营场地内的清洁和保安工作。若锐**司不按时交付水电费、电话费等情况由锐**司自行承担不利后果，如因此给李**一方造成的损失，李**一方有权向锐**司追索。合同期内锐**司在户内外广告（4楼除外）费用由锐**司承担，李**一方协助锐**司和商场联系，银泰百货在当地电视台为锐**司所播放广告费用由李**一方和银泰百货协商承担。七、锐**司如需对房屋进行装修，应事先经李**一方同意，装修费用由锐**司承担，装修期间的所有申报审批和安全事宜由锐**司负责。对装修部分的归属根据本合同第15条确定。八、合同期内，任何一方未经对方书面同意，不得将合同中的权利义务转让给第三人，否则，该转让无效，合同应继续履行。同时，守约方有权要求违约方承担相当于保底费金额3倍的违约金。九、合同期限届满前，除政府及不可抗拒的原因外，双方不得以任何理由为借口终止双方联营关系，若因此造成双方不能履行合同，违约方应加倍向守约方支付与本合同未履行期限相对应的保底费及相关利息。十、李**一方有义务负责锐**司在联营期间与原房东或其他出租人间租赁合同的关系处理，保证锐**司正常有序的经营。否则，如因第三人主张房屋使用权致使锐**司无法正常使用该房屋的，锐**司有权提前解除合同，并要求李**一方承担本合同第九条所述违约责任。十一、李**一方应协助锐**司办理工商、税务登记等事宜，相关费用由锐**司承担。十二、锐**司必须保证合法经营，保证所有商品均能符合工商部门检验，所有商品价格符合国家相关法规，由此而产生的纠纷均由锐**司负责。十三、联营期间，锐**司应自行承担自身经营过程中的债权债务，如因此给李**一方造成的损失，李**一方有权向锐**司追偿。十四、锐**司在联营期间应合理使用房屋，注意防火等各项安全工作，做好房屋的维护管理，不得破坏房屋结构，否则锐**司应无条件的维修至房屋的现有正常状态，并补偿经济损失。十五、合同期满或解除，锐**司应保留5万元人民币作为售后质量保证金，三个月后若无售后服务问题，李**一方无息返还锐**司。锐**司应将房屋以使用后的正常状态返还给李**一方，固定装修部分归李**一方所有，可移动部分及电器、道具等归锐**司所有。十六、双方应对本合同内容进行保密，未经对方书面同意，任何一方均不得向第三人泄露本合同内容，否则，若因泄密而导致本合同提前解除或造成对方损失的，由违约方承担本合同第九条所述违约责任。十七、本合同履行过程中发生争议双方应友好协商解决，若协商不成，任何一方均可向合同履行地即房屋所在地人民法院提起诉讼。十八、本合同一式四份，双方各执二份，经双方签字后生效。

同日，锐**司与丹**司、李**、宦**、顾**（在该合同中简称李**一方）又签订《补充协议》，约定联营合同中的2%抽成率不作为联营费计算的参考依据，联营费数额为合同期内锐**司支付给李**一方首年185万元，第二年275万元，第三年至第五年240万元，第六年至第十年268万元作为联营费，合同期内锐**司在银泰百货4楼的任何销售数额，都不影响双方达成的联营费数额。另合同结束后李**一方应在30日内将三个月联营保证金46.25万元无息返还锐**司。

2007年6月26日，银泰百货与李**、宦**、顾**（在该合同中简称李**一方）又签订《补充协议》，约定：银泰百货在2007年6月28日或装修前必须把场地撤出来，保证李**一方顺利进场装修；李**一方保证在8月28日开张；李**一方在合同期内有权招商，转租经营，但需征得银泰百货同意。

同日，锐**司将一个季度的联营费46.25万元及保证金46.25万元合计92.5万元电汇给丹**司。其后，丹**司代李**、顾**、宦**支付给银泰百货第一季度的租赁费17.5万元。

后**公司以丹**司、李**、宦**、顾**没有取得银泰百货经营场地的转租权，其自身存在巨大商业风险为由拒绝进场进行装修并经营耐克品牌系列体育用品。2007年8月19日，丹**司、李**、宦**、顾**函告锐**司、锐**司董事长吴**，称：“关于贵司与我司于2007年6月1日（注应为6月5日）签订的第八商场四楼的联营协议，原定计划8月15日开张，我方多次催促，贵司没有进行装修，已经延误了开业时间。贵司认为该项目内部问题导致无法继续履行合约并告知我方代表李**女士。但贵司希望在我方的促成配合下，直接与商场达成协议，才可能把项目进行下去，贵司提出愿意支付一笔款项作为补偿；我方一直以来都以双赢为宗旨，我方很认真的考虑了贵司刚开头一两年可能的经营困难，我方可以接受这个方案，但是关于补偿的具体金额还没有达成一致，希望贵司能够充分考虑到十年合约对于我方的损失以及对贵司的发展益处，与我方代表人李**女士协商达成一个合理的金额。我方更希望贵司继续履行合约。”锐**司对此未作出回应。

与此同时，2007年8月15日，银泰**创公司的母公司锐**司的骆经理，函告称“锐力体育是全国最大的体育用品营销公司之一，具有极高的知名度和影响力。我公司很想和锐**司真诚携手，在江阴地区打造最大最新最具特色的运动生活主题广场，现考虑到商场的实际情况，为了加快运动城的实施进度，确保10月1日能够隆重开业，我方提出三点意向：1、今天上午尽快把你方的合作协议传真给我方。2、为了确保10月1日前顺利开张，甲方要求乙方于2007年8月17日进场装修，9月15日装修结束，品牌现象柜于9月30日安装到位，10月1日正式营业。3、你方保证在2007年10月1日开张，延续一天承担违约金1万元，以此类推”。

2007年9月初，锐**司以谢*名义与银泰百货签订《联营合同》，约定：银泰百货将位于江阴市人民中路148号商业用房，建筑面积约150平方米的场地提供给锐**司设置专柜，经营耐克品牌系列体育用品。还约定：银泰百货支付锐**司专柜25万元作为装修补贴，于2007年9月10日前将5万元汇入锐**司指定账户，余额20万元将在锐**司装修结束后10天内汇入锐**司指定账户。合同签订后，锐**司进场装修并与银泰百货合作经营耐克品牌系列体育用品。

另查明：锐**司系2005年1月17日经南京市工商行政管理局白下分局核准成立有限公司。2007年4月，经股权转让，锐**司成为由锐**司出资500万元的全资子公司，其法定代表人由锐**司法定代表人吴**兼任。

2009年9月24日，锐**司因上述联营合同纠纷起诉丹**司、李**、宦**、顾**，后锐**司提出撤诉申请。原审法院于2009年12月8日以（2009）澄民一初字第6034号民事裁定准予其撤诉。

2012年5月22日，锐**司又因上述联营合同纠纷再次起诉丹**司、李**、宦**，诉讼请求为：1、解除锐**司与丹**司，李**、宦**之间的《联营合同》；2、丹**司、李**、宦**退还锐**司支付保证金和联销金共92.5万元；3、丹**司，李**、宦**支付违约金46.25万元；4、丹**司、李**、宦**对上述债务承担连带清偿责任。原审法院审查认为，锐**司未明确顾**身份并将其列为共同被告，不符合受理的条件，据此于2012年9月21日以（2012）澄商初字第0132号民事裁定驳回锐**司的起诉。锐**司不服该民事裁定，向无锡**民法院提起上诉，2012年11月19日，锐**司自愿撤回上诉。后锐**司再次起诉形成本案。

上述事实由《租赁合同》、《联营合同》、补充协议、汇款凭证、函告、函、工商登记材料、民事裁定书及当事人陈述等在卷予以佐证。

一、关于本案是否属于同一事实锐**司重复起诉。

原审法院认为：（2012）澄商初字第0132号民事裁定虽然驳回锐**司的起诉，但该案中被告主体为丹**司、李**、宦**等三人，而本案中被告主体为丹**司、李**、顾**、宦**等四人，故本案不属于重复起诉。

二、关于顾**作为被告是否存在瑕疵的问题。

原审法院认为：虽然顾**目前的身份信息不清楚，但对本案而言，诉争联营合同上的顾**是特定的，即该顾**为与宦**、李**、丹**司进行联营合作的顾**，而且对该顾**的存在，本案原告、出庭参加诉讼的被告及第三人银泰百货均不持异议，故本案顾**作为追加为被告主体是适格的。

三、锐**司与锐**司是否混同。

原审法院认为：按现有证据尚不能证明锐**司与锐**司存在混同，但在锐**司与本案被告签订联营合同时，锐**司、锐**司属于关联公司而且其实际控制人均为吴**。

四、锐**司、锐**司与银**司是否存在恶意串通损害被告利益的行为。

原审法院认为：按照现有证据尚不能证明锐**司、锐**司与银**司存在恶意串通损害被告利益的行为。

五、丹**司、李**、顾**、宦**在与锐**司签订的《联营合同》中提供经营场地的行为是否属于转租，该行为是否需要征得银泰百货同意。

原审法院认为：丹**司、李**、顾**、宦**在与锐**司签订的《联营合同》中提供经营场地的行为不属于转租行为，而是属于招商的合作行为，而且，从银泰百货与李**、顾**、宦**签订的补充协议约定“李**一方在合同期内有权招商，转租经营，但需征得银泰百货同意。”也可以证明只要符合双方租赁合同中约定的“引进阿迪达斯、耐克、美津龙、kappa等国内外知名品牌商品在甲方指定场所经营”招商目的，即使属于转租经营也是应当允许的，这也同样符合银泰百货订立合同目的。

六、李**、顾**、宦宏安与银泰百货之间的租赁合同是否解除。

原审法院认为：该租赁合同是否解除不属本案审理范畴，故对有关当事人在庭审中提供的该方面的证据因与本案缺乏关联性，不予认证。

七、丹**司、李**、顾**、宦宏安与锐**司签订的联营合同是否应当解除，锐**司的诉讼请求是否应当支持。

原审法院认为：丹**司、李**、顾**、宦**与锐**司签订的《联营合同》系当事人真实意思表示，应属合法有效。当事人均应全面切实予以履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条中，当事人可以解除合同的情形之一为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。该合同解除权属于合同的守约方而非违约方。本案中，李**、顾**、宦**按照与银泰百货签订的《租赁合同》取得用于联营的场地后，锐**司基于其对李**、顾**、宦**因租赁合同取得的标的物不能转租的认识拒绝进场进行装修，故意不履行其应该履行的义务，导致其与丹**司、李**、顾**、宦**之间的《联营合同》无法履行。锐**司在联营期内以自己的行为表明不履行主要债务，拒绝进场装修，作为合同守约方的丹**司、李**、顾**、宦**有权解除合同并要求锐**司承担违约责任，但锐**司作为违约方并不享有合同解除权，锐**司据此提出的全部诉讼请求均不应支持。

综上，锐**司以丹**司、李**、顾**、宦宏安没有取得银泰百货经营场地的转租权，其自身存在巨大商业风险为由拒绝进场进行装修，系明显的违约行为，其不应享有合同解除权。而且，根据本案中涉及的《租赁合同》、《联营合同》、《联营协议》内容，也可以看出锐**司不履行与本案被告的联营合同更主要是因为其撇开本案被告直接与银泰百货合作其可以从中取得远远高于与本案被告合作所取得的巨大商业利润，其行为也违反商事主体在经营活动中应遵循的诚实信用的基本原则，故对锐**司的诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：驳回锐**司的诉讼请求。案件受理费17296元，由锐**司负担。

上诉人诉称

锐**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实多处错误。1、锐**司从未收到2007年8月19日的函件，该函件既非原件，也无丹**司盖章或李**等个人签字。2、银泰百货多次表明2007年8月15日的函件系发给丹**司，原审却认定发给锐**司。3、锐**司自2006年起的法定代表人为RobertLouisDreyfus，并非原审认定的吴**。4、吴**在锐**司仅持有35%的股权，并非锐**司的控股股东或实际控制人。二、原审对本案法律关系定性错误。本案合同名称虽为联营合同，但李**一方既不参与经营，也不分担风险，其向锐**司提供经营场地是明显的转租行为，本案属于名为联营实为租赁，而非原审认定的“招商合作”。三、原审认定锐**司违约，缺乏事实与法律依据。1、锐**司在《联营合同》中的主要义务是支付联营费和保证金而非装修，上述义务已经依约履行。2、锐**司未进场装修是因为银泰百货不允许李**一方以外的人进场装修。3、银泰百货于2007年8月16日终止了与李**一方的租赁关系后，锐**司再与银泰百货签订了新的联营合同，属于正常的商业行为。请求二审法院撤销原判，依法改判支持锐**司诉讼请求。

被上诉人辩称

丹**司答辩称：一、关于2007年8月19日的函件，有圆通快递单可以证明已经送达给锐**司。二、2007年8月15日的函件并非发给丹**司，上面记载的骆经理是锐**司的人员。三、吴**一直是锐**司的实际控制人和主要控股股东，主要经营管理层是吴**夫妻和其父亲。四、本案合同既是联营，也具有招商的性质。五、丹**司不存在违约行为，是锐**司与银泰百货恶意串通。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李**答辩称：当时锐**司称银**货不让其装修，李**即要求锐**司派人一起去银**货，但锐**司迟迟未派人。之后，银**货发函询问为何不装修，李**又催锐**司装修，锐**司未有回应。李**前往银**货现场时，发现已有人在装修，当即致电银**货总经理刘*询问谁在装修，但其也未回应。此后，李**发现锐**司已经在商场内开始经营，实际系锐**司与银**货抛开了李**这个中间商，因为如果按照《联营合同》履行，李**一方十年可分得利润1400万左右。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

银泰百货述称：原审对2007年8月15日函件的发送对象认定错误，该函系银泰百货发给李**一方。银泰百货并不知道李**一方与锐**司签订何种合同，银泰百货只要求在商场里能够有耐克、阿迪达斯等品牌销售，并确保在2007年10月1日开业。对于临近开业时间四楼却无人来装修，银泰百货非常着急，所以经常发函给李**和宦宏安。后来收到李**以李**的名义发的短信，银泰百货认为李**已经同意解除合同，就准备自己经营，此时才与前来接触的谢*商谈了目前150平方米的合作。

本院查明

本院经二审审理，对原审查明的基本事实予以确认。

二审中，锐**司提供2007年6月24日付款申请单、2007年6月27日付款凭证以及装潢设计合同等证据，证明锐**司在签订《联营合同》后积极准备进场装修，已经向装潢设计公司支付设计费。经质证，丹**司及李**认为，上述证据能证明锐**司准备装修，但不能证明后来未装修的原因。

上述事实，有付款申请单、付款凭证、装潢设计合同及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本案二审争议焦点为：案涉《联营合同》未能履行的责任在哪一方当事人。

本院认为：案涉《联营合同》未能履行的责任在锐**司。

1、银泰百货与李**一方签订的《租赁合同》约定“李**一方引进阿迪达斯、耐克、美津龙、kappa等国内外知名品牌商品在银泰百货指定场所经营”，补充协议又约定“李**一方在合同期内有权招商，转租经营，但需征得银泰百货同意”，而李**一方通过与锐**司签订《联营合同》所引进的经营品牌即为耐克，符合上述合同目的。况且，2007年8月15日函件系银泰百货发出，银泰百货主张该函是发送给李**一方，那么从函件内容看，银泰百货表示愿意与锐**司（即锐**司的母公司）携手合作，只是要求于2007年9月15日装修结束并保证在2007年10月1日开业，说明银泰百货当时已经知道将入驻耐克运动品牌，且不存在不同意之说。

2、锐**司称银泰百货不允许其进场装修，但对此并未提供相应证据，且既与银泰百货上述函件内容不符，亦与此后银泰百货与锐**司签订《联营合同》从而接受耐克品牌入驻商场的事实不符，故本院不予采信。

综上，锐**司提出李**一方未取得转租权致使锐**司无法进场装修从而使合同无法得以履行的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17288元、公告费600元，由锐**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日