江苏金**限公司与徐州市**有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏金**限公司（以下简称金**司）因与被上诉人**易有限公司（以下简称继**司）联营合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人金**司的委托代理人吴*、陈*、被上诉人继**司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

金**司原审诉称：2012年2月17日，继*公司因从事钢材贸易资金困难，与我公司签订《钢材贸易合作合同》，约定由我公司代其向山东莱**限公司（以下简称莱钢公司）支付钢材采购款，继*公司将钢材销售后，将我公司垫付采购款予以返还，并按照10元／吨向我公司支付手续费。双方合作期间，我公司向继*公司以及按照继*公司的指示向莱钢公司支付共计4800万元，其中于2012年2月18日向继*公司支付承兑汇票1000万元，按照继*公司的指示于2012年2月23日、2012年3月10日、2012年5月5日、2012年5月19日分四次分别向莱钢公司付承兑汇票800万元、1000万元、600万元、1400万元。按照合同约定，继*公司应将上述4800万返还给我公司，并按照10元／吨向我公司支付手续费，但继*公司仅向我公司支付45684200.17元，尚欠我公司本金2315799.83元及手续费93462.36元。故我公司诉至法院请依法判令继*公司给付我公司人民币2315799.83元。

一审被告辩称

继**司原审答辩称：金**司的起诉没有事实和法律依据，我公司与金**司之间没有合作的事实，我公司也不欠金**司的任何款项，请求法院依法予以驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年2月17日，金**司与继**司签订钢材贸易合作合同一份，约定，一、合作方式：1、继**司（合同甲方）根据双方协商确定的品种、规格、数量、生产厂商，定期向金**司金驹物流园内仓库发运钢材，钢材到达仓库后由金**司（合同乙方）销售给继**司指定的第三方。2、每批次发运前，双方以书面形式确认钢材的品种、规格、数量、生产厂商及价格，继**司必须按照该确认单发货。3、继**司根据确认单的金额支付给金**司40%的现金作为履约保证金，金**司收到保证金后按确认单的金额将货款直接支付到钢材生产企业。4、继**司应保证在金**司支付货款后10个工作日内将确认单中的钢材发运到金驹物流园内仓库，由金**司进行验收。5、金**司根据甲方的指定将到货的钢材销售给第三方，第三方在提货时支付60%的货款给金**司；继**司必须保证在到货后30日内将钢材销售完毕；金**司每吨钢材收取10元的费用。二、运输方式：采用铁路运输，专用线为金**司铁路专用线。三、交货地点：为金**司金驹物流园内仓库，该地点不得变更。四、交货方式：为场地交货。五、费用的负担：1、由继**司负责办理自莱钢公司至徐州金驹物流园的运输，运费和一切相关杂费由继**司承担。2、继**司开具增值税专用发票给金**司的价格为结算价格，但必须保证金**司按此价格加10元／吨销售给继**司指定的第三方。六、货物的所有权转移：以金**司仓库货物交接单的交付或签署视为转移，货到上述仓库后立即转移。七、付款的形式：继**司支付的履约保证金的形式为现金，金**司支付给继**司货款的形式为银行承兑汇票。八、违约责任（略）。九、合作期限：本合同合作期限为2012年2月17日至2012年12月31日。

2012年2月24日，莱钢公司（甲方）与金**司（丙方）及继**司（乙方）签订购销协议（编号LGYFLWXY20120245）一份，约定三方就金**司、继**司（均为需方）经销莱钢公司热轧带肋钢筋螺纹钢达成如下协议：一、莱钢公司同意需方为产品的经销商，莱钢公司委托需方在指定区域市场代理销售产品。二、经销产品的名称为热轧带肋钢筋，同时约定了产品的材质、规格、定尺范围和产品标准。三、经销区域：经甲、乙、丙三方协商，共同确定需方代理经销区域为徐州地区。四、价格确定和结算方式：1、甲方对需方的价格，执行发货日甲方价格表价格基础上优惠230元／吨（其中含运补30元／吨）。需方运补金额为暂定，甲方根据市场行情合理调整运补金额，并以甲方书面调整文件为准，双方确认后执行。2、预收货款，款到发货。发货后按实际发货数量（理论重量）结算。3、需方交款日后一个自然月内若遇价格调整，货物未及时提出部分，遇涨则涨80％，遇降则降价差的100％。4、需方每月交付甲方的货款类型为50％银行承兑汇票、50％现汇时，则需方银行承兑汇票部分甲方不予贴息，如若需方未完成当月配比，则需方银行承兑汇票超出部分以甲方资金中心出具的票据贴现利率数额在需方原执行价格基础上进行贴息：如若需方每月交付甲方的货款类型为全现汇或全银行承兑汇票时，则需方全现汇、全银行承兑部分甲方根据票据贴现利率给予一定数额的优惠或贴息（依甲方资金中心出具的票据贴现利率数额为准）。五、甲、乙、丙三方确定从2012年2月份开始，需方销售甲方产品总数量不少于3000吨／月。六、代理销售有关事宜：l、需方必须每月底向甲方提供300万元货款，需方确保月底最后一天的账余款不得小于300万元，以便甲方及时组织生产。2、为确保该销售区域价格的平稳性，避免各经销商之间压价销售，需方最低销售价格为：净利润不得低于10元／吨的价格销售，如若发现需方低于甲方规定阶段性价格销售一次，则甲方将取消需方当月返利金额，如若发现第二次，则取消需方代理商资格。3、需方保证甲方产品销售到其代理区域，不得在山东省内市场流通销售。七、货源保证：l、需方每月20日（如遇节假日则为节假日前最后一个工作日）前向甲方提出下月各区域所需钢材、规格、数量、以便甲方组织发货。2、甲方根据需方提供的品种计划及区域市场价格，平衡需方所销区域货源量以便需方销售。3、需方车辆到厂后，甲方负责维护车辆秩序，确保及时将货物装出。八、双方有关信息、票据的传递（略）。九、优惠返利分配办法与违约处理办法：1、需方销售甲方钢材总量达到3000吨／月（以一个自然月内销量为准）可在本协议第四条优惠条款基础上返利20元／吨，需方销售甲方钢材总量达到5000-8000吨／月（以一个自然月内销量为准），可在本协议第四条优惠条款基础上返利22元吨；需方销售甲方钢材总量大于8000吨／月（以一个自然月内销量为准），可在本协议第四条优惠条款基础上返利25元／吨；即从连续两个月达到协议销量起，第三个月完成销量支付第一个月的返利，依次类推。甲方对需方的返利为：甲方在需方第三个月发票执行单价中予以扣除，返利金额根据需方实际销量在乙、丙账户中分别返还。2、需方必须完成协议量，需方协议期内遇未完成协议量时，则从该月开始，连同上个月份返利取消。3、本协议期内后两个月返利，如续签协议，在续签协议期内扣除；如不再续协议，则取消需方后两个月返利。4、需方违反第六条第三款规定，一经查实，甲方有权要求需方支付5万元违约金，事态严重时，甲方有权取消需方代理资格并终止本协议。5、需方违反第九条第二款规定，甲方有权对需方当月未完成协议量进行10元／吨的处罚作为违约金，违约金额在需方当月或次月发票执行单价中予以扣除。十、提出异议期限与验收方式：钢材使用前须按国家相应标准取样检验，先检验后使用。检测后如发现质量问题立即封存货物，并书面报告甲方，由甲方确认处理。十一、异议（略）。十二、协议有效期2012年2月24日至2012年12月31日，经三方协商确认达成的补充协议具有同等法律效力。

2012年3月30日，莱钢公司与金**司、继**司签订补充协议（编号LGYFLWXY20120245-01），约定三方就编号LGYFLWXY20120245的螺纹购销协议达成补充协议：一、原协议第十二条款中“协议有效期”：2012年2月24日至2012年12月31日。”更改为：协议有效期：2012年2月1日至2012年12月31日。二、本协议更改条款自2012年2月1日起执行。三、本协议未涉及之处按原协议执行。2012年4月1日，莱钢公司与金**司、继**司签订补充协议（编号LGYFLWXY20120245-BC02）一份，约定：一、原协议第五条款中“甲、乙、丙三方确定从2012年2月份开始，需方销售甲方产品总数量不少于3000吨／月。”更改为：甲、乙、丙三方确定从2012年4月份开始，需方销售甲方产品总数量不少于4000吨／月。原协议第九条款第1条中“（略，同上）。”更改为：需方销售甲方钢材总量达到4000吨／月（以一个自然月内销量为准）可在本协议第四条优惠条款基础上返*20元／吨，需方销售甲方钢材总量达到7000-1万吨／月（以一个自然月内销量为准），可在本协议第四条优惠条款基础上返*22元吨；需方销售甲方钢材总量大于1万吨／月（以一个自然月内销量为准），可在本协议第四条优惠条款基础上返*25元／吨；即从连续两个月达到协议销量起，第三个月完成销量支付第一个月的返*，依次类推。甲方对需方的返*为：甲方在需方第三个月发票执行单价中予以扣除，返*金额根据需方实际销量在乙、丙账户中分别返还。二、本协议更改条款自2012年4月1日起执行。三、本协议未涉及之处按原协议执行。2012年10月31日，莱钢公司与金**司、继**司签订补充协议（编号LGYFLWXYBC2012101602）一份，约定：甲乙丙三方就编号为LGYFLWXY20120245购销协议达成如下补充协议：一、自2012年10月份起，甲方对需方销售盘螺不限数量：在需方完成直条螺纹钢协议量时，盘螺同直条螺纹钢返*一致，若遇需方当月直条螺纹钢销售协议量未完成时，返*随之取消，需方直条螺纹钢协议量按照编号为：LGYFLWXY20120245-BC02补充协议执行。二、甲方对需方销售盘螺，价格执行发货日甲方挂牌现汇出厂价格基础上优惠200元／吨，甲方给予需方运补同直条螺纹钢一致。三、甲方对需方销售盘螺计量方式为检斤，产品交款方式及结算条款同直条螺纹钢一致。四、本协议对未涉及之处按照原协议执行。

2012年2月18日，金**司给付继宏公司1000万元承兑汇票一张。2012年2月23日金**司支付莱钢公司800万元，2012年3月10日金**司支付莱钢公司1000万元，2012年5月5日金**司支付莱钢公司600万元，2012年5月19日金**司支付莱钢公司1400万元，莱钢公司在收据上注明收款事由均为“预收货款”。经莱钢公司与金**司对账，对账单显示2012年2月24日至2012年6月3日，莱钢公司向金**司供应螺纹钢为7884.477吨、金额为33026482.89元，盘螺钢为1101.4吨、金额为4852945.32元，合计为37879428.21元，金**司已付款为3800万元。

2012年2月9日，继*公司支付莱钢公司50万元，2012年2月24日继*公司支付莱钢公司100万元，2012年3月15日继*公司支付莱钢公司200万元，2012年3月22日继*公司支付莱钢公司100万元，2012年3月28日继*公司支付莱钢公司90万元，2012年3月29日继*公司支付莱钢公司120万元，2012年4月11日继*公司支付莱钢公司200万元，2012年4月12日继*公司支付莱钢公司100万元，2012年4月13日继*公司支付莱钢公司200万元。

2012年2月17日，继宏公司通过转账支票给付金**司200万元，同日通过电汇给付金**司200万元（附言为保证金），2012年2月23日继宏公司通过电汇给付金**司400万元（附言为保证金），2012年2月29日至3月14日，继宏公司通过电汇给付金**司700万元（附言为货款），2012年5月4日、7月13日继宏公司两次通过汇票给付金**司450万元。

2012年4月19日、20日，继**司开给金**司增值税发票14张，金额为150余万元。2012年9月7日、25日，金**司开给继**司增值税发票10张，金额为900余万元。

一审法院认为

原审法院审理后认为：金**司与继**司之间的钢材贸易合作合同，已经合法成立。金**司主张钢材贸易合作合同已经实际履行、继**司应当返还其货款，其应当对合同的履行及继**司应付货款承担举证责任。通过已查明事实，金**司的举证尚不能证明其与继**司的钢材贸易合作合同已经全部履行，也不能证明继**司欠其货款。首先，钢材贸易合作合同签订后，虽然2012年2月18日金**司支付继**司1000万元，但钢材贸易合作合同并未约定金**司应向继**司付款，因此该1000万元的支付与钢材贸易合作合同的履行是否相关无法确定。其次，继**司于2012年2月17日支付金**司200万元支票及保证金200万元，于2012年2月23日支付金**司保证金400万元，其中支付的保证金可以视为双方已初步履行钢材贸易合作合同；但2012年2月24日金**司、继**司与莱**司签订购销协议、共同经销莱**司的钢材后，根据金**司与莱**司的对账单，金**司系与莱**司单独付款、提货、结算，并无证据证明继**司参与了金**司与莱**司的业务；继**司在三方经销协议签订后未再支付金**司保证金，且金**司也不能证明双方按照钢材贸易合作合同的约定在每次发运前以书面形式确认钢材的情况，因此，金**司与继**司之间的钢材贸易合作合同在三方签订购销协议后是否继续履行尚无证据证实。第三，金**司未能证明去莱**司提货、运输系继**司履行，也未能证明金**司向第三方销售、收款系在继**司指定下进行。金**司提供的提货通知单系复印件，无法证明真实性，无法证明提货系由继**司进行；金**司也未能证明向第三方销售钢材得到继**司的委托或指示。且金**司提供的与中建八**限公司徐州分公司及徐州矿**限公司业务系互相抵账，不能证明其主张的该两家公司系继**司指定的第三方。第四，金**司与继**司之间存在直接的钢材买卖关系，其互相开具发票、付款不能确定是履行钢材贸易合作合同的行为。第五，金**司要求继**司给付2315799.83元无充分证据证实。金**司主张其给付莱**司的3800万元系履行与继**司的钢材贸易合作合同，与查明的事实不符，金**司与莱**司的对账单显示是金**司与莱**司之间的直接业务往来，根据购销协议金**司有权在达到条件的情况下向莱**司主张返利，此权利与钢材贸易合作合同约定的权利义务不相符。因金**司不能证明3800万元的给付与钢材贸易合作合同有关，其计算继**司欠2315799.83元则没有基础。综上，金**司的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。故对金**司要求继**司给付2315799.83元的诉讼请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回江苏金**限公司的诉讼请求。案件受理费人民币26080元，财产保全费人民币5000元，合计人民币31080元，由金**司负担。

上诉人诉称

原审判决送达后，金**司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人已经实际进行了合作，上诉人履行了合作义务，被上诉人也全面履行了合同约定的合作行为。第一，上诉人与被上诉人的合作，有双方的合作协议为证，上诉人作为钢材物流企业，除了提供资金和基本物流服务外，并不参与和享有合作项目货物的具体细节和盈亏利润，上诉人履行了出资4800万元这一最重要的合作义务，并协助被上诉人做好进货、出货工作；而每批钢材订货的数量、品种的确定、钢材的运输、钢材的销售都是由被上诉人负责，这些都是由合作合同约定。第二，原审判决认定上诉人与被上诉人已初步履行了钢材贸易合作合同，这就直接否定了被上诉人认为合作协议没有实际履行的主张。但原审判决确认一部分履行，一部分证据不足，人为地将一个合作事实划分为两部分是完全错误的。因为在双方的合作方案中，上诉人与被上诉人在证据的掌握方面存在客观上的不对等：上诉人只负责提供资金和应被上诉人的要求订货，而货物的确定、货物的运输、货物的销售完全由被上诉人掌握。原审法院驳回上诉人的诉请显然是不公平的。故请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人继宏公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。1、双方签订的钢材贸易合作合同被三方购销协议完全取代，从时间上看，购销协议是在合作合同之后签订的，但购销协议的内容变更并取代了双方的合作协议；从效力上看，购销协议补充条款将购销协议的有效执行期从2012年的2月24日更改为2012年的2月1日，即上诉人是认同双方签订的合作协议期间涉及的莱钢的业务交往是履行的三方购销协议。2、双方实际履行的也是三方购销协议，不是上诉人所述的双方合作合同。合作合同约定双方以书面形式确认钢材，由被上诉人联系钢材的发货、运输，实际上双方履行的是三方购销协议，双方单独回收货款和开具税票，莱钢公司的运补、返利款均是打入各方的单独账户，各自独立享有。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，上**驹公司向本院提交如下证据材料：

1、2014年8月8日齐河县经济开发区老兵物流配货信息服务部（以下简称老兵物流服务部）盖章并有负责人徐*签名确认的情况说明一份。拟证明2012年2月17日签订的合作协议得到了切实履行，每批货物都是由继宏公司持有金**司签发的发货单，由老兵物流服务部负责运输，运费由继宏公司负担；

2、2014年8月28日老兵物流服务部盖章并有负责人徐某签字确认的声明一份（复印件），声明上诉人提供的上述日期为2014年8月8日的情况说明不是老兵物流服务部的真实意思表示，拟证明老兵物流服务部系继*公司掌控，并由继*公司承担运费；

3、2014年8月12日徐州**有限公司出具的情况说明一份，拟证明徐州**有限公司是由继**司负责联系，向金**司购买钢材，业务洽谈、货物价格、具体操作流程都是由继**司具体办理，金**司在合同履行中，根据继**司的安排承担开票义务，徐州**有限公司根据继**司的指示付款；

4、继**司工作人员签字确认的7565吨钢材入库单，继**司盖章确认的8164.32吨钢材的物资调拨通知单（出库单），拟证明双方2012年2月17日签订的合作合同得到实际履行。

被上诉人对2014年8月8日老兵物流服务部出具的情况说明、2014年8月28日老兵物流服务部出具的声明、2014年8月12日徐州**有限公司出具的情况说明的真实性不予认可，三份证明均属证人证言，而相应证人并未出庭作证，不符合证人证言的法定形式；对于入库单及出库单的真实性予以认可，但是该证据材料不能证明系履行双方2012年2月17日签订的合作合同。

二审期间，被上诉人继宏公司向本院提交如下证据材料：

1、2012年2月至2012年4月期间，继**司向莱钢公司汇款的单据共计135份，金额为7987万元；2012年2月至2012年4月期间，莱钢公司开具的发票19份，金额为6870.2万元；2012年2月至2012年4月期间，继**司向客户开具的发票577份，金额为6771.28万元；2012年2月至2012年4月期间，继**司收取客户的汇款单169份，金额为7572.6万元，以上证据材料结合金**司与莱钢公司的对账单，拟证明从2012年2月1日起，双方履行的是与莱钢公司签订的三方购销协议，金**司与继**司各自汇款、各自提货、各自获得返利；

2、老兵物流服务部负责人徐*的声明一份（内容与上诉人提供的2014年8月28日的声明一致），拟证明金**司采取了不正当的方式获取的证据材料没有任何法律效力。

上诉人金**司对于被上诉人提供的上述两份证据材料的真实性无异议，但认为这些证据材料达不到继**司的证明目的，继**司在与金**司合作合同之外，另行与莱钢发生贸易关系，并没有取代双方之间的合作关系。

二审期间，被上诉人继宏公司申请证人徐*出庭作证，本院依法予以准许。徐*当庭陈述称：2012年2月至2012年6月期间，老兵物流服务部为金**司从莱钢公司运送钢材均是根据金**司发出的提货通知单，运费也是由金**司支付给司机或者打入老兵物流服务部挂靠的运输公司的账户，继宏公司并未参与金**司的钢材运输。对于上诉人提供的2014年8月8日徐*签名确认的情况说明系金**司工作人员提前打印好，自己在意识不完全清醒的情况下签字确认的，该份情况说明的内容并不真实，因此于2014年8月28日出具了新的声明。

上诉人对徐*证言的真实性不予认可，被上诉人对徐*证言的真实性予以认可。

本院认为

本院认为：对于上诉人提供的老兵物流服务部2012年8月8日出具的情况说明、2014年8月28日出具的声明、被上诉人提供的徐*出具的声明及徐*的证言，因老兵物流出具的两份书面证明内容相互矛盾，且徐*的证言无其他证据佐证，故本院对其证明效力不予确认；对于上诉人提供的2014年8月12日徐州**有限公司出具的情况说明，因其不符合证人证言的形式要求，且无其他证据证明与本案存在客观联系，故本院对其证明效力不予确认；对于上诉人提供的入库单及物资调拨单，因无其他证据佐证上述入库单及物资调拨单所涉货物系履行涉案钢材贸易合作合同，即并无证据证明与本案存在客观联系，故本院对其证明效力不予确认；对于被上诉人提供的2012年2月至2012年4月期间，被上诉人向莱钢公司的汇款凭证、莱钢公司向被上诉人开具的发票、被上诉人向其客户开具的发票、及被上诉人客户的汇款单，系被上诉人与案外人之间的关系，并无证据证明与涉案纠纷存在客观联系，故本院对其证明效力不予确认。

二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：上诉人金**司要求被上诉人继宏公司支付2315799.83元有无依据。

本院认为：上诉人金**司所举证据并不能证明其所主张的钢材及货款系履行涉案钢材贸易合作合同，亦不能证明被上诉人继宏公司欠其货款，故上诉人要求被上诉人支付2315799.83元并无事实及法律依据。

一、上诉人未能证明其是依据涉案钢材贸易合作合同向莱钢公司购买钢材。根据涉案钢材贸易合作合同的约定，金**司与继**司应先以书面形式确定所购钢材情况，金**司在收到继**司的保证金后将全部货款直接支付给双方确定的钢材生产商，所购钢材的运输由继**司负责。但金**司、继**司与莱钢公司于2012年2月24日签订三方购销协议，该购销协议约定，金**司、继**司共同经销莱钢公司的钢材，且莱钢公司根据金**司与继**司的实际销量向金**司与继**司分别返利，该购销协议与涉案钢材贸易合作合同约定的双方权利义务并不一致，故不能认为该三方购销协议是为履行涉案钢材贸易合作合同而订立。继**司在三方购销协议签订后未再向金**司支付保证金，亦无证据证明金**司从莱钢公司所购钢材由双方按照钢材贸易合作合同的约定在每次发运前以书面形式确认钢材的情况，故涉案钢材贸易合作合同在三方购销协议签订后是否继续履行无法确定。同时根据金**司与莱钢公司的对账单，金**司系与莱钢公司单独付款、提货、结算，并无证据证明金**司是根据涉案钢材贸易合作合同的约定向莱钢公司购买钢材。

二、上诉人未能证明其主张的4800万元是为履行涉案钢材贸易合作合同而支出的货款。对于金**司主张的4800万元，其中1000万元系直接支付给继**司，而根据涉案钢材贸易合作合同的约定，金**司应将钢材款直接支付给双方确定的钢材生产商，而不是支付给继**司，金**司亦无其他证据证明该1000万元系根据涉案钢材贸易合作合同支付的货款。对于金**司支付给莱钢公司的3800万元，因金**司与莱钢公司之间存在直接钢材买卖关系，金**司提供的证据并不足以证明其支付给莱钢公司的该3800万元是其履行涉案钢材贸易合作合同所支付的货款。因此，本院对金**司关于涉案钢材贸易合作合同已经完全履行，继**司应向其支付2315799.83元欠款的上诉主张，依法不予支持。

综上，上诉人金**司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24526元，由上诉人江苏金**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日