南阳市乾**责任公司与南阳市**责任公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南阳市**责任公司（以下简称中**司）与被上诉人南阳市乾**责任公司（以下简称乾**司）联营合同纠纷一案，乾**司于2008年8月28日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认联营协议无效；2、判令中**司归还所占售房款13964229元；3、判令中**司为住户办理房产证、分户土地证。原审法院于2013年6月19日作出（2008）南民三初字第55号民事判决。中**司不服，向本院提起上诉，本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭于2013年9月10日、2014年6月17日依法公开开庭进行了审理。中**司的委托代理人姜*、王**，乾**司法定代表人李**及委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2002年4月11日，南阳市**发有限公司（2007年12月27日变更名称为南阳市**有限公司，以下除特殊情况一律简称乾**司）与中**司签订了联营协议及相关补充协议，约定乾**司投入550万元建设资金，中**司以东关村11组所有的集体土地23.7亩作价853.2万元入股，联合开发中奇花园商住楼项目。中**司占60%股份，乾**司占40%股份。当日，双方又订立《联合开发协议补充协议之一》，对投资成本的计算方式和分配原则作了明确和约定：一、1、中**司土地成本变为按建筑面积计算，每平方米360元，共计1080万元。2、乾**司原投资为550万元，改为投资800万元，先期注入400万元，其余按工程进度投入。双方先除本后分利，税后分配（800万元以内不计利息）。二、乾**司既是联营的投资方，更是项目的建筑方，南阳市**责任公司（以下简称恒康建筑公司）是乾**司的责任人。三、设计费、规划费、招待费、土地费和工资均摊入成本，双方承担。

2003年3月25日，中**司、乾**司又订立补充协议书，约定由乾**司负责选择融资对象筹措资金，所筹资金中**司使用属借款性质；考虑到乾**司筹资成本，双方分红比例更改为各50%。

2003年6月25日、6月26日和11月30日南阳市规划局对该项目颁发了建设工程施工证。

2003年12月26日，中**司与恒**公司签订的《建筑工程优先受偿协议书》，明确恒**公司因中期工期拖欠工程款对承建的中**司在建工程享有优先受偿权。

2005年1月29日，双方又订立补充协议书，对建筑工程施工承包价做出了约定，即采取一次性优惠让利的方法确定（行话一口价，乾**司不吃预、决算）：小高层部分（中奇花园1、2、3号楼）每平方米1000元；商场部分（中奇花园4号楼）每平方米800元；多层住宅部分（中奇花园5号楼及4号楼二层以上部分每平方米560元。如恒**公司不按本协议确定的建筑工程施工承包价（即一口价）执行，高于施工承包价所加大的工程成本部分，由乾**司全额承担。

2005年5月，中**司与恒**公司对在建工程进行了决算，制作了《工程决算书》，双方签名盖章。其中，1号楼建筑面积13053.36平方米，单位造价1296.67元，工程造价16925960.82元；2号楼建筑面积8981.67平方米，单位造价1140.96元，工程造价10247715.02元，给排水、电气和消防、通风1486884.94元；3号楼建筑面积7898.97平方米，单位造价1081.51元，工程造价8542816.24元，安装工程工程造价618264.59元；4号楼建筑面积5183.48平方米，单位造价930.66元，工程造价4824065.34元，安装工程工程造价228718.11元；5号楼建筑面积4325.71平方米，单位造价579.88元，工程造价2586236.75元。共计45460661.81元。

2005年5月30日，中**司与恒**公司签订了《工程款抵偿协议》，主要内容：双方于2003年9月签订建筑施工合同，于同年12月签订工程款优先受偿协议。合同履行过程中，由于中**司资金短缺，恒**公司已垫付资金承建，经恒**公司多次催告，中**司无力偿还，根据工程款优先受偿协议，中**司愿以部分房产抵偿拖欠的工程款：一、双方确认恒**公司在建工程总造价为27404520.24元，以双方签字认可的工程决算书为准（含5号楼进度工程款1456056元）。二、中**司承认恒**公司的工程款优先受偿权，所有由恒**公司承建的房屋（除已销售部分外）恒**公司享有优先受偿权。三、中**司已支付工程款16153448元，恒**公司垫支11251072.24元，垫支款利息1315931.39元，总合计中**司共欠恒**公司资金12567003.63元。四、上述款项中**司同意以中奇花园部分房产抵债，具体房产数量见附件。

2005年6月27日，南阳市国土资源局下发了国土资行处字（2005）第012号《土地行政处罚决定书》，对中**司违法建筑房予以处罚。处罚书认定中**司未经政府批准，非法买卖环城乡东关村十一组集体土地13050.49平方米，非法交易额为3093008元，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）之规定，依照《土地管理法》七十三条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》三十八条规定，对土地违法行为做出处罚：1、没收在非法转让的13050.49平方米土地上新建的建筑物及其他设施；2、处以罚款773252元。南阳市国土资源局同时也对东关村十一组做出了处罚决定，没收该组非法所得3093008元，罚款773252元。

处罚决定书生效后，南阳**民法院立案执行。

中**司为配合乾**司起诉开出借款：1、2002年4月15日50万元；2、2004年3月10日267200元；3、2004年4月6日1025000元（三项共1792200元）。协议明确以上款项仅限应付案件使用，不做任何结算依据；项目借支款只作为起诉材料，不能重复下账；案件结束后，双方监督自行销毁。

2005年8月10日，南阳**民法院出具了（2005）宛民初调字第1915号民事调解书，调解书确认2002年至2004年期间，中**司向乾**司借款5065006.5元未还，双方达成协议，由中**司五日内偿还。逾期以本公司全部财产作价给乾**司所有。

2005年8月30日，乾**司与中**司就中**司的借款订立还款协议，主要内容：中**司在建设中奇花园商住楼项目中，由于资金短缺，向乾**司借支部分资金，经双方友好协商，达成如下协议：一、乾**司借给中**司的5065006.5元借款，乾**司已向南阳市**院法院起诉，并于2005年8月10日达成调解协议，南阳**民法院出具了（2005）宛民初字第1915号民事调解书，调解书确认借款本金5065006.5元，诉讼费35335元，总计5100341.5元，中**司同意支付。二、尚未起诉的借款1665395.50元，利息2082152.61元，中**司同意一次性偿还。三、中**司目前无现金支付，经协商，双方同意由中奇花园部分商住楼作价抵债，乾**司同意接受。由于商住楼属在建工程，不能按成品房作价，按已销售房屋平均价折减10%计算抵偿价款。

2005年9月3日至5日，双方制作了《移交清单》8份，中**司按移交清单将在建工程抵偿给恒康建筑公司，将1号楼土地作价204万元，抵偿给乾**司。

2005年9月10日，双方签订补充协议，将土地入股价提高至1200万元，乾**司投资提高到1000万元，利润分成仍各按50%。

2005年10月10日，恒**公司三分公司出具证明内容，中**司抵偿的工程款及房产均由乾**司享有。

2005年11月20日案件执行中，中**司向南阳**民法院递交了《请求对南阳市国土资源局（2005）第12号行政处罚决定书的合法性进行审查的申请书》，以建房审批手续完善，房产已经抵偿工程款等为由，请求对处罚决定书不予执行。

2005年11月26日，中**司又向南阳**民法院提交了《资产抵偿情况说明》，主要内容：一、工程施工费问题。1、应付工程款：恒**公司于2005年5月对2、3、4号楼进行了决算，经我方（中**司）审核后确定工程造价为25948464.24元，5号楼主体已完工，正内外粉施工，按双方协商的每平方施工费560元，应付工程款2426760元。全部施工费28375224.24元。（中奇）公司已付工程款16153448元，欠付施工费1222176.24元，根据双方协议，应付垫资款利息1315931.39元，合计欠工程款1353707.63元。2、扫尾工程：小区附属设施包括：硬化、绿化、外水、外电、大门、警卫房、配电房、电梯、消防等须由恒**公司施工，需费用4763788.7元，由恒**公司垫资，从小区购房款中解决。3、中**司共欠恒**公司工程款为18301496.63元。二、具体抵偿情况：1、中**司已经用2号楼一至三层，3号楼、5号楼车库及4号楼商业房部分，抵偿恒**公司工程施工费欠款（祥见附件）。2、中**司在建设中奇花园商住楼期间，借支乾**司资金6730402元，利息2082152.61元，诉讼费35335元，合计8847889.61元，已经用购房户应收房款及未售6套住房及中奇花园1号楼土地和前期所交有关费用给以偿还（详见附件）。中**司现有资产全部抵偿后仍欠部分工程费用而无法解决，故处罚决定书中没收地面附属物的决定，将无法执行，恳请有关部门予以谅解。

2006年5月10日，南阳**民法院根据中**司的申诉，作出（2006）宛民监字第8号民事裁定：一、撤销本院（2005）宛民初调字第1915号民事调解书；二、本案移送河南省**民法院审理。

2006年5月22日，南阳**民法院下发（2005）执字第849号《民事裁定书》，认定被执行土地、房屋已抵偿工程款及借款，裁定终结南阳市国土资源局（2005）第012号行政处罚决定书第一条，即没收在非法转让的13050.49平方米土地上新建建筑物及设施的执行。

2006年8月9日，南阳**员会以中**司在领取1至5号楼建筑许可证中，采取了虚假证明文件为由，收回了建设工程施工许可证。

2008年5月8日，乾**司与中**司签订了算账原则，主要内容：1、算账以联营协议及补充协议为准。2、检察院收取的土地出让金计入项目成本，其他关于土地的罚款及费用不计入成本，由中**司承担。3、乾**司的投资扣除550万元外，多投入的部分以投入时间分段计息计入项目成本。4、协调费属于为项目服务的计入成本，属于各自业务的，各自承担。

2008年6月27日，中**司出具了承诺书：1、中奇花园1号楼中**司认可是乾**司独自建设的，中**司参与售房，收取剩余房款，并保证优先还贷款、税款、中介费等。2、乾**司如果同意在调解协议上签字并移交钥匙，中**司承诺以后清算以2005年还款协议、工程款抵账协议算账。当日，双方签订了调解协议，主要内容：1、乾**司将1至5号楼房门钥匙交给中**司，由中**司处理项目有关事项，视为中奇项目已竣工。2、中**司的一切债务，包括税收、银行按揭、贷款、郑州中介费、验收费等均由中**司承担，乾**司不再负责。3、双方联营期间的费用问题，以算账结果为准，多退少补。4、土地证、房产证由中**司办理，乾**司不再负责，也不承担责任。5、中**司收款全部用于偿还本合同第2条的款项，不得挪用，否则承担法律责任。

2008年7月1日，双方又订立关于售房款管理的约定，明确：中奇项目（收款、发钥匙）由中**司负责，但所收房款要优先归还联营期间的债务。主要内容：1、由焦金录配合售房部把购房户的款项计算清楚，并造移交表，两个公司各持一份。2、设立专户，售房款全部进入专户。3、该专户款项全部用于还款，不能用于其他用途。

调解协议签订后，乾**司将钥匙交给中**司，但中**司售房后未偿还银行按揭、郑州中介费等费用，造成乾**司偿还银行按揭贷款323650.95元，在郑州中介费案件中款项被冻结并被划走100万，乾**司要求中**司算账并承担银行按揭贷款和被划走的款项，双方引起纠纷，中**司首先诉之法院。

根据审计报告和算账原则，乾**司实际收入资金：50897913元。包括：1、收房款：24994027元。2、收工程施工费25903886元。乾**司工程款支出：1、按2005年5月中**司与恒**公司制作的工程决算价，工程价款45460661.81元。2、乾**司附属工程施工费：1367326.82元。其中包括储藏室、车库等工程：248451.55元；泵房和西侧门面房：33723.68元；室外其他附属工程：634966.59元，化粪池等450185元。3、乾**司账外支出5436309.52元。乾**司没有列入审计报告中的支出：1、中**司2003年1月26日借乾**司款304万元（支土地款）。2、乾**司与中**司签订调解协议后，因中**司处于歇业状态，银行和债权人向乾**司要求偿还按揭贷款和主张债权，乾**司又支付的按揭贷款323650.95元。3、被划扣中介费欠款100万元（审计报告披露事项）。以上乾**司收入支出后余额为：-5730036.1元。

中**司实际收入为：一、收房款51789980元。二、账面收入20万元（4号楼房租）。三、借乾**司2254202元。四、工行按揭贷款329万元。以上共计：57534182元。中**司实际支出为：一、账面支出：39366317.11元（工程款、电梯款、液化气管道等）。账外支出：2277076.55元（还按揭贷款、税费等）。以上共计：41643393.66元。其中，按照算账原则中**司账面支出中的内部开支，包括：1、在建工程科目中办公费9445元，电话费8217元，交通费24912.9元，工资217600元，补偿费314000元（中级法院遮阳费），招待费45823.4元，土地支出中土地局罚款45万元，10万元税务罚款，其他支出中31671元，共计1201669.3元；2、管理费用中电话费8918元，办公费39318.4元，招待费133941.7元，差旅费432元，交通费48729.24元，低值易耗品10560元，福利费185元，共计258244.34元；3、营业外支出中消防罚款1万元，税款滞纳金121.59元共计10121.59元；4、工会经费20800元；5、账外支出中，还乾**司168239元，王**替屠振军还款314355元；6、其他应收款中3092452.02元；共计5065881.25元，按算账原则应由中**司自己承担。中**司实际支出为36094918.41元。二、中**司账外支出中，替乾**司支潥河乡政府租地款866923元，因与项目无关，没有列入中**司账外支出。但该款属于中**司支出，应列支出中。扣除上述支出后，中**司收入支出余额为：23304852.59元。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于联营合同及补充协议效力问题。《土地管理法》第六十三条明确规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。中**司在联营中投入的土地属非法买卖取得，对投入的土地并不具有合法使用权；南阳**源局生效的土地行政处罚决定书对此也予以明确确认，中**司在审理中始终没有提供合法取得土地使用权的证据；故双方签订的联营协议及补充协议因内容违背法律和行政法规的禁止性规定应确认无效。二、关于乾**司在联营中的实际投入和双方的收益问题。中奇花园项目由恒**公司承包建设；2005年5月30日，中**司与恒**公司共同制作了《工程决算书》，确定了工程决算价款；恒**公司按此接收在建工程后，又抵偿给乾**司；故应按《工程决算书》的价款确定乾**司的实际投入。2005年1月29日，乾**司与中**司订立的以“一口价”结算工程的补充协议，因施工方恒**公司没有参加，该协议实际没有履行，故不能作为确定工程价款的根据。根据审计报告和算账协议，按《工程决算书》的价款确定工程价款，乾**司的收支余额为-5730036.1元；中**司的收支余额为23304852.59元。2008年6月27日，双方签订的调解协议明确：双方联营期间的费用问题，以算账结果为准，多退少补。故应由中**司将乾**司的收支差额部分5730036.1元予以补偿。中**司余下的17574816.49元，属于双方联营期间项目的余额部分，由双方另行解决。三、关于乾**司请求判令中**司为住户办理房产证、分户土地证问题。因乾**司不具有房屋的所有权，故不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条和《最**法院有关审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条之规定，并报经原审**委员会讨论决定，判决：一、乾**司与中**司签订的联营协议及补充协议无效。二、判决生效后10日内，由中**司支付乾**司5730036.1元。三、驳回乾**司请求判令中**司为住户办理房产证、分户土地证的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110227元，财产保全费5000元，鉴定费12万元，共计235227元，由乾**司和中**司各负担117613.5元。

上诉人诉称

中**司上诉称：1、原审判决认定中**司与乾**司签订的联营协议及补充协议无效是错误的，在案件起诉前双方协议项下的土地已经国家批准为建设用地，协议应当具备法律效力。2、原审法院在认定上述协议无效的情况下，直接判令中**司向乾**司补偿收支差额是违反法律规定的。3、原审判决对中**司及乾**司在合同履行期间的收入、支出资金计算和认定错误。（1）中**司与乾**司及恒**公司之间的抵偿协议是无效的，原审判决认定恒**公司承包的“中奇花园项目”施工费用为45460661.81元错误，认定乾**司支出工程价款45460661.81元没有证据支持。理由为，关于本案的工程造价，应当将中**司与乾**司于2005年1月29日签订的补充协议及2004年至2007年期间双方制作的往来账目明细作为依据计算出工程价款为35515116.87元，中**司二审中将提供新证据予以证明。《工程决算书》及《工程款抵偿协议》不是双方当事人真实意思表示，不具有法律效力，不能作为证据使用；（2）原审判决少计算乾**司工程支出557000元，依法应当增加；（3）原审判决多计算乾**司没有列入审计报告支出4096011.18元。4、乾**司一审诉讼请求是要求中**司归还所占售房款，没有要求中**司补偿收支差额，原审法院判决超出乾**司的诉讼请求，依法应当纠正。请求：撤销原审判决第一项、第二项，驳回乾**司该部分诉讼请求，上诉费由乾**司承担。

被上诉人辩称

乾**司辩称：1、案件涉及的联营协议及补充协议不具有法律效力，中**司投入项目的土地是租赁得来的集体土地，是与南**关社区十一组签订了土地买卖协议后非法买卖得来的，违反了我国法律的强制性规定，是无效的。2、中**司在没有投资的情况下，拿走售房款2000多万元，而乾**司付出的建筑工程款及借款至今还有500多万元未收回，该款属于合法债务，故原审法院判令中**司从其拿走的2000多万元售房款中先行偿还对乾**司500多万元的合法债务是适当的。3、原审判决对双方合同期间的收入、支出来源于专项审计报告，在原庭审质证中中**司对审计报告的质证意见是同意的；原审认定的工程价款、未列入审计报告的相关收入、支出都是客观真实的。请求：驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案联营合同及补充协议是否有效2、中**司是否应向乾**司补偿差额5730036.1元3、一审判决认定双方当事人合同履行期间的收入支出是否有误：（1）认定中奇花园项目的施工费为45460661.81元的工程价款是否正确；认定乾**司支出工程款45460661.81元是否有证据；（2）一审判决是否少计算乾**司的收入557000元；（3）一审判决是否多计算乾**司支出4096011.18元。

本院经审理对除了中奇公司与乾**司于2002年4月11日签订的《联合开发协议补充协议之一》、2005年1月29日、9月10日分别签订的补充协议以外的其他事实予以确认。另查明：

一、对中**司提供的四份补充协议，乾**司只认可2003年3月25日双方签订的补充协议的真实性。乾**司一审质证时对中**司在原审中提供的另外三份补充协议的真实性不认可。二审针对该三份补充协议的真实性进行调查，对2002年4月11日双方订立的《联合开发协议补充协议之一》的真实性王**称该补充协议上乾**司原法定代表人屠振军的签名是会计焦金录代签的。二审中查明双方在2005年1月29日订立的补充协议书及2005年9月10日签订的补充协议均无原件。

二、因中**司在二审庭审中提供的新证据“2005年、2006年、2007年对账清单”复印件上加盖有“南阳市**发有限公司”的公章，乾**司不认可该组证据的真实性，并申请对该新证据上加盖的公章真伪及形成时间进行鉴定。经本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：中**司在二审中提供的新证据上“南阳市**发有限公司”的公章与“南阳市**发有限公司”加盖在联营协议、2003年补充协议及工商行政管理机关预留的印鉴均不是同一枚公章；形成时间无法判定。该组证据不具备真实性。本院已经对中**司及责任人王**提供伪证的行为另行制作了（2013）豫法民三终字第77-1、77-2号罚款决定书予以处罚。

三、中**司在联营合同中投资为23.7亩土地，该土地性质系东关村十一组的集体用地。关于中**司土地投资一项，一审专项审计报告认定中**司支出三笔土地出让金295万元。中**司上诉主张土地支出有两种计算方式，一是按照合同约定计算；二是也可以按中**司实际支付的土地费用作为其投入土地使用权的投资数额。如果按实际支出方式，有三项支出，共计11480208元。一是赔付东关村十一组居民青苗补偿款、地面附属物费用十项，共计3070600元；二是赔付东关村十一组居民土地补偿款费用七项，计款3325008元；三是土地出让金四笔，共计5084600元。乾**司认可中**司投入土地的实际支出三项共计5382608元，其中东关村十一组收取的各项补偿款3248008元及2014年2月10日通过南阳市宛城区人民检察院缴纳的涉案土地的出让金2134600元。结合一审专项审计报告记载中**司土地支出295万元即通过南阳市宛城区人民检察院缴纳的前三笔土地出让金，中**司实际投入土地的资金额为8332608元，对于中**司提供的其他证据证明其支付给东关村十一组村民的各项土地补偿款目前无法核实。目前涉案土地的出让金通过南阳市宛城区人民检察院已交齐，但中**司仍然未取得国有土地使用权证。

四、中**司法定代表人王*于2014年2月22日死亡，股东会推举股东王**为中**司负责人。

本院认为，一、关于本案联营合同及补充协议是否有效的问题。二审查明双方当事人共同认可联营协议及2003年3月25日签订的补充协议的真实性，原审判决认定的另外三份补充协议因当事人签名不真实和无原件不能作为证据使用，故二审仅评价联营协议及2003年3月25日的补充协议的效力。中**司虽然于2014年2月10日已经足额缴纳了涉案土地的土地出让金，但仍未取得国有土地使用权证，原审法院认定涉案土地违反《土地管理法》的情形尚未消除，联营协议及补充协议均应无效正确。中**司的该项上诉理由不成立。

二、关于中**司是否应向乾**司补偿差额5730036.1元的问题。该项上诉理由涉及到中**司的土地投资如何计算的问题及一审判决认定乾**司支出工程款45460661.81元是否有证据的问题。本院分述如下：（一）关于中**司的土地投资如何计算的问题。本院认为，联营合同对双方当事人的投资确定了具体数额，合同无效后原审判决确定了据实决算的方式，委托鉴定部门对双方的投资和支出进行审计，原审判决认定中**司的土地投资款为295万元，二审查明中**司实际投入土地的资金额为8332608元，该款中包括原审认定的中**司土地投资295万元，对于中**司提供的其他证据证明其支付给东关村十一组村民的各项土地补偿款，因东关村十一组账上没有记载，需要进一步向较多村民核实，调查工作量较大，故本案不再审查，留待中**司与乾**司最终结算时核实。中**司上诉认为原审判决对其土地投资未全部计入支出，二审时提供证据证明土地实际投资共计11480208元的理由部分成立，应支持中**司新增加土地支出5382608元。（二）关于一审判决认定中奇花园项目的施工费为45460661.81元的工程价款是否有证据的问题。本院认为，双方当事人争议点在于施工费是以固定价或中**司称为一口价的方式计算还是按中**司与施工**筑公司于2005年5月对在建工程与恒**公司进行决算后做的《工程决算书》为准计算施工费。中**司承认该《工程决算书》、《工程款抵偿协议》上中**司的签名及盖章的真实性，但是上诉主张该《工程决算书》及《工程款抵偿协议》不是双方当事人的真实意思表示而无效，中**司为证明应按固定价结算工程款的主张，一审中提供了2005年1月29日中**司与乾**司签订的补充协议，该协议约定了按固定价结算工程款，二审庭审中提供了新证据“2005年、2006年、2007年对账清单”，但中**司一审中提供的2005年1月29日中**司与乾**司签订的补充协议没有原件，乾**司一审时就不认可其真实性，该补充协议不能作为证据采用，中**司二审提供的新证据“2005年、2006年、2007年对账清单”经鉴定不具备真实性，亦不能作为证据采用。原审判决依据中**司与恒**公司签订的《工程决算书》及2005年10月10日，恒**公司三分公司出具的证明（内容：中**司抵偿的工程款及房产均由乾**司享有）认定乾**司在联营项目中的投资款为45460661.81元。故中**司上诉请求按照其与乾**司约定的固定价结算涉案工程款证据不足，理由不成立。对中**司的该项上诉请求予以驳回。

三、关于原审判决是否少计算乾**司收入557000元及是否多计算乾**司支出4096011.18元的问题，中**司二审中未提供新证据，原审判决依据审计报告及相关证据认定的事实应予以维持，中**司的该项上诉理由亦不成立。

四、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定：民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。原审法院认定本案联营合同无效，并根据合同无效的处理原则，委托有关部门鉴定，认定乾**司未收回的投资额为5730036.1元，认定中**司收入超出支出数额为23304852.59元，据此判决中**司将乾**司的收支差额部分5730036.1元予以补偿。中**司余下的17574816.49元，属于双方联营期间项目的余额部分，由双方另行解决。原审判决未认定双方当事人的过错，未责令联营双方当事人清算联营体的债权债务，仅按照填平原则判决中**司补偿乾**司的收支差额，乾**司认可一审判决的处理方式。本院按照无效合同的处理原则，结合二审查明的事实（即双方当事人的收入数额均未有变化，乾**司的支出数额不变，中**司的土地支出应增加5382608元。中**司的收入和支出差额变更为23304852.59元-5382608元u003d17922244.59元），中**司收入超出支出17922244.59元，中**司仍应补偿乾**司未收回的投资5730036.1元。补偿后的余款12192208.49元及联营体的债权债务待双方当事人最终清算时处理。原审判决认定部分事实不清，适用《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条第一款不当，该条是对无效联营收益的处理问题，而本案双方当事人未对联营体的债权债务进行清算，无法确定是否有收益。但处理结果适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51910元、鉴定费42000元，共计93910元由南阳市**责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日