濮阳市**有限公司与天津大港**限责任公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津大港**限责任公司（以下简称大港**公司）与被上诉人**程有限公司（以下简称绿**司）联营合同纠纷一案，绿**司于2010年12月2日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令大港**公司支付绿**司损失120万元及利息（自2008年5月11日按120万元本金参照中**银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，期限为款清息止）。大港**公司于2011年1月24日提出管辖权异议，请求将本案移送至天津**人民法院审理。原审法院作出（2011）濮中法民一初字第1号民事裁定，驳回大港**公司对本案管辖权提出的异议，大港**公司不服提起上诉，本院于2011年11月29日作出（2011）豫法民管字第53号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审法院于2012年8月27日作出（2011）濮中法民一初字第01号民事判决，大港**公司不服，提起上诉。本院2013年1月23日受理本案后依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭审理了本案，大港**公司的委托代理人赵**，绿**司的委托代理人刘**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2006年11月3日，大**公司向中原**田净化厂项目部出具委托书，委托李**和绿**司的邢**为大**公司的代理人，在中原**田净化厂土建、安装施工项目中，以大**公司的名义联系报名、工程咨询、获取工程项目的前期准备工作事宜。2006年12月24日，绿**司与大**公司签订《协议书》，主要约定：大**公司在本工程的投标及合同签订过程中，委托绿**司提供居间服务，负责与工程建设方的联络、协调、收集工程相关信息、向大**公司提供各种咨询服务等工作，利用自身资源和优势促成工程建设方与大**公司签订建设工程施工合同；绿**司促成大**公司中标并订立合同的，大**公司应当按照本协议约定支付报酬，居间活动的费用，由绿**司负担；大**公司中标并与工程建设方签订建设工程施工合同后，大**公司委托绿**司全面负责本工程项目的工程管理工作；大**公司同意支付给绿**司居间报酬及工程管理费为本工程项目合同总金额（以大**公司与工程建设方签订的建设工程施工合同载明的合同标的为准）的29%（该费用不包含相关税费）；上述费用，大**公司可以直接支付给绿**司，也可委托工程建设方或其他第三方支付给绿**司；大**公司如果不能按时支付约定费用时，同意绿**司直接从工程建设方拨付的工程价款内支付给绿**司；本协议未尽事宜，可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。

2007年1月3日，发包人中**田就其普光气田天然气净化厂三通一平西区场地平整工程第八标段内的开挖土石方、余方弃置及边坡整治工程与大**公司签订了《建设工程施工合同》。约定了开工日期为2007年1月5日，合同价款69603386元（暂定）等内容。2007年1月15日，大**公司将施工便道发包给了广元市**责任公司（以下简称广**公司），双方签订了《建设工程联营施工合同》，合同总造价45万元。

2007年3月28日，大**公司将该工程土石方及边坡整治分为三个工区分别分包给了重庆市**有限公司（以下简称重**公司）、四川省**有限公司（以下简称四**公司）、达州**总公司（以下简称达州建筑公司），均签订了《建设工程联营施工合同》，约定合同价款分别为：第一工区2398.1924万元，第二工区2542.8912万元，第三工区1099.1046万元。开工日期2007年1月5日，竣工日期：土石方工程定于2007年5月20日竣工；边坡整治工程定于2007年8月30日竣工等内容。

2007年2月15日，就中原油田普光气田天然气净化厂三通一平西区场地平整工程大**公司与胡*签订《合作协议》，主要约定：1、该工程第八标段由大**公司统一管理，大**公司筹建该工程项目临时法人机构，并在当地设立银行账户，业主支付的预付款、进度款和工程结算款直接汇入当地银行账户。2、鉴于胡*在本项目的招标过程中发挥了相当作用，大**公司继续聘请胡*负责工程项目部的对外协调工作，其个人工资和协调过程中发生的费用由胡*自行支付。3、联营施工队伍进场由双方确定。已使用“天津大港**限责任公司合同专用章（2）”签订合同的单位，由大**公司对其是否具有建筑施工企业资质进行审查。对通过审查的联营施工队伍重新确认施工工程量，并与其签订施工合同。4、工程款支付必须透明。业主每次支付的工程款（预付款、进度款和工程结算款），办理前由大**公司制定付款计划表并计算出胡*技术咨询费、联营队伍工程款，经双方签字确认后及时办理。于到账两日内支付给胡*和联营施工队。5、双方在投标及施工前期所发生的差旅费、办公费、营地建设费等前期费用由双方各自承担。6、胡*应予本协议签订后及时交回大**公司“天津大港**限责任公司合同专用章（2）”，立即销毁。胡*要如实书面陈述其使用该印章对外签订合同和从事其他活动的详细情况，并书面承诺由不当使用造成的损失和责任由胡*承担。2007年4月30日，为了进一步加强普光气田天然气净化厂“三通一平”西区场地平整工程项目部第八标段的施工现场管理，大**公司又与绿**司（代表人胡*）签订了《项目合作纲要协议》，强调了双方应加强合作，形成一种“合力”、“合营”，强化责任意识，摆脱目前在管理环节的被动局面，依照主合同及附件所规定的权利义务共同履行双方所承担的职责。

2008年5月11日，大**公司与绿**司签订《补充合作协议》，约定为了进一步加强双方在普光气田天然气净化厂三通一平西区场地平整工程项目第八标段施工过程中的密切合作，确保剩余工程保质保量的完成，双方本着平等、互惠互利、合作双赢的原则达成如下补充协议：1、鉴于绿**司借用大**公司单位手续承揽的本工程，按前期约定大**公司只收取一定的管理费，即大**公司收取工程量切割后总额的9.5%作为管理费，大**公司负责工程管理并交纳所有税款。2、大**公司应用自己技术的优势加强对本标段剩余工程的监督管理，绿**司协助大**公司工作，以确保当前工程的顺利进行。3、在工程结算时大**公司所欠绿**司工程款必须在工程所在地业主付款当日同步直接付给绿**司。2008年5月20日，大**公司向绿**司出具了《关于停止执行补充合作协议的函》，内容为：“2008年5月11日，我公司与**公司签订了《补充合作协议》。鉴于该协议与之前的协议存在不一致之处，也不符合双方的合作实际。故，特致函**公司予以停止执行《补充合作协议》。若有异议，请在收到本函后7日内回复我公司，逾期视为同意”。

工程施工过程中，2007年8月11日，大**公司与重**公司签订《补充协议书》，约定将二工区变更增加的土石方、边坡整治工程（2007年3月28日发包给了四**公司）发包给重**公司，竣工日期顺延至2007年9月25日。2007年11月13日，大**公司、绿**司及重**公司签订了《三方协议书》，协议约定一工区、二工区边坡整治工程项目按重**公司与大**公司签订的联营施工合同约定固定单价，由重**公司全部委托给绿**司组织施工。2007年11月15日，绿**司向重**公司出具《承诺书》，内容为：“鉴于重**公司所承担大**公司的普光气田天然气净化厂“三通一平”西区场地平整工程第八标段内一工区土石方和二工区变更增加土石方工程已经全部完成，作为中介方（即三方协议中“第三方”）自愿向重**公司承诺，保证土石方结算后剩余款项在叁个周*支付到位，如果未付到位，每拖延壹个月，按照尾款总额的5%的利息补偿重**公司。补偿款项由大**公司项目部直接由重**公司委托项目部支付给承诺方的款项中扣除并支付给重**公司”。2007年12月10日，大**公司与达**公司又签订《补充协议书》，约定将该工程一、二工区范围内的所有边坡防护工程又发包给达**公司，合同价款为201.0915万元。2007年12月13日达**公司与绿**司签订《关于普光气田土石方工程第八标段遗留问题备忘录》（以下简称《备忘录》），约定：一、边坡整治工程因材料价格、人工费大幅上涨，边坡工程补偿问题由达**公司石化工程分公司全部承担，绿**司不再与八标护坡工程有任何关系，也不再承担对边坡工程队伍的任何经济补偿。二、达**公司石化工程分公司承诺向绿**司支付10万元作为投标费用的补偿。2007年12月l4日，大**公司、达**公司及绿**司签订《三方协议书》，约定“三方一致同意将一工区、二工区边坡整治工程按大**公司中标固定单价与实际单价的差价已由绿**司一次性补给达**公司完毕，若达**公司所属施工队不能按约定工期完成而影响决算，并由此给绿**司带来的一切损失、全部由达**公司承担，由大**公司执行”。

2008年4月23日，大**公司向绿**司出具了《承诺书》，其内容为：鉴于2007年11月13日本项目部、绿**司和重**公司三方签订的《三方协议书》中的一区、二区边坡整治工程，按协议规定承包给我方合作单位绿**司，但本项目部未按协议履行，而将工程承包给达**公司，绿**司补贴一区、二区边坡费用80万元并于2007年l2月3日一次性补偿给达**公司，至此绿**司对边坡工程的质量、安全、工期不再承担任何责任，同时由于工程工期延误导致的所有经济损失（包括2007年11月15日绿**司给重**公司出具的承诺书）由本项目部负责。

2008年5月1l日，大**公司向绿**司出具《我方应补偿合作单位损失确认单》，内容为：“由于我方在普光气田天然气净化厂西区场平工程第八标段前期土石方施工过程中管理及某些问题处理不当给合作单位绿**司（以下简称合作单位）造成巨大损失，现就我方应给予合作单位以补偿的损失说明如下：一、关于杨**修主便道费用：由于我方主要负责人在参加业主、监理修主便道会议时答应无偿修建的，联营合作单位并不知情，因此原来迫于我方压力由合作方暂时垫付的杨**修主便道的40万元是不合理的。二、关于合作单位贴补一区、二区边坡费用：1、合作单位在处理一区、二区、三区的关系时，由于我方不配合工作，在合作单位有各区施工队伍出具保管合同的授权委托书的情况下，我方却迟迟没有把合同交给合作单位保管。2、由于边坡施工时由我方签给施工队伍，并且由我方完全管理，因此关于边坡相关事项也应由我方负责。以上两方面原因足以说明由合作单位贴补边坡的80万元应由我方负责。合作单位共计损失120万元，大写壹佰贰拾万元整，完全由我方原因给合作单位造成，我方在此确认，在工程结算时我方将以给业主出具委托书的形式由业主一次性补偿给合作单位”。

中**田与大**公司就普光气田天然气净化厂“三通一平”西区场地平整工程第八标段的工程造价进行了审定确认，确认工程总造价为6243.602138万元。

另查明：2007年9月30日，绿**司向广**公司支付工程补偿款40万元。

又查明：大**公司于2009年5月11向四川省宣**绿**司、第三人重**公司建设工程施工合同纠纷案。大**公司以2008年4月23日、2008年5月11日大**公司分别向绿**司出具的《承诺书》和《我方应补偿合作单位损失确认单》系受绿**司胁迫作出的，请求依法确认上述两份协议无效，并认为大**公司不应履行上述两份协议。四川**民法院和四川省**民法院分别于2010年8月10日、2010年11月26日作出判决，驳回了大**公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审认为：本案为大港**公司与绿**司在履行联营合作合同过程中产生的纠纷，属联营合同纠纷。关于绿**司主张的120万元的损失应否支持的问题。由于在履行便道施工合同中发生纠纷，2007年9月30日绿**司向广**公司补偿40万元。2007年11月13日大港**公司与重**公司、绿**司签订三方协议，将一工区、二工区的边坡工程由原重**公司承建变更为重**公司委托绿**司负责施工。而大港**公司又于同年12月10日将上述工程发包给了达**公司。同年12月14日，大港**公司、达**公司与绿**司签订《三方协议书》，约定边坡整治工程施工中出现的中标固定单价与实际单价的差价已由绿**司一次性补给达**公司完毕。基于广**公司因便道施工工程的补偿费40万元和一工区、二工区边坡整治工程补偿费80万元的问题，大港**公司分别于2008年4月23日、5月11日向绿**司出具了《承诺书》和《我方应补偿合作单位损失确认单》，故绿**司依据大港**公司向其出具的《我方应补偿合作单位损失确认单》要求大港**公司赔偿其损失120万元有事实和法律依据，依法予以支持。大港**公司辩称《我方应补偿合作单位损失确认单》只是依据绿**司单方陈述并受绿**司胁迫作出的，绿**司并未向两个施工队支付款项，其主张的损失不存在。但大港**公司曾于2009年5月11日向四川**民法院提起诉讼，要求确认其向绿**司出具的《承诺书》和《我方应补偿合作单位损失确认单》无效。经四川**民法院和四川省**民法院审理，均驳回了大港**公司的诉讼请求。大港**公司在审理期间只提供了达**公司出具的《情况说明》，证明达**公司未收到80万元的补偿款。绿**司对该份证据不予认可。经审查，该份证明显示的内容与2007年12月14日大港**公司、达**公司、绿**司签订的《三方协议书》显示的内容“边坡整治工程施工中出现的中标固定单价与实际单价的差价已由绿**司一次性补给达**公司完毕”相矛盾，且大港**公司亦未举出其他证据予以佐证，故大港**公司的上述辩解理由不成立，不应予以支持。大港**公司出具的《我方应补偿合作单位损失确认单》中的责任主体是大港**公司，大港**公司向业主出具委托单由业主向绿**司支付只是一种付款方式，大港**公司未履行上述承诺的履行义务，故绿**司有权向大港**公司主张债权，大港**公司辩称《我方应补偿合作单位损失确认单》中载明在工程结算时，大港**公司会以向业主出具委托单的形式，由业主支付给绿**司，在《我方应补偿合作单位损失确认单》中，大港**公司没有承诺向绿**司支付损失，其不应支付该损失的理由不成立。关于本案应否中止审理的问题。大港**公司与绿**司之间虽系联营合作关系，但本案是在双方联合经营过程中形成的损失承担的约定，工程的盈亏不影响本案的处理，故大港**公司要求对本案中止审理的理由不成立，不予采纳。关于绿**司的起诉是否超过了诉讼时效及绿**司主张的利息应否支持的问题。大港**公司向绿**司出具的《我方应补偿合作单位损失确认单》中承诺在工程结算时一次性补偿给绿**司120万元，现无证据证明工程已结算，故大港**公司欠绿**司的债务没有到约定的履行期限。但大港**公司向四川**民法院提起诉讼要求确认其向绿**司出具的《我方应补偿合作单位损失确认单》》无效，该行为已明确表示不再向绿**司履行债务。根据法律规定，虽然约定的付款期限未到期，但其诉请付款方支付到期债务的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行付款义务，人民法院应判令付款期限已到期。鉴于大港**公司以其行为明确表示不再向绿**司履行债务，可以认定本案债务已到期，故大港**公司主张本案已超诉讼时效的理由不能成立。由于该笔债务尚未到约定的履行期，故绿**司请求大港**公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。据此，原审法院判决：一、大港**公司于判决生效后十日内支付绿**司120万元。二、驳回绿**司的其他诉讼请求。如未能按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22880元，保全费5000元，共计27880元，由大港**公司负担20600元，绿**司负担7280元。

上诉人诉称

大**公司上诉称：一、2007年12月3日绿**司与达**公司签订的《备忘录》显示的内容，是边坡补偿问题由达**公司全部承担，绿**司与护坡工程不再有任何关系，也不再承担对边坡工程队伍的任何经济补偿，达**公司付给绿**司10万元作为投标费的补偿。但2007年12月14日《三方协议》内容为绿**司已向达**司支付80万元款项，以及2008年4月23日《承诺书》内容为绿**司在2007年12月3日一次性将80万元补贴给了达**公司。可见《三方协议》与《承诺书》与《备忘录》的内容是相互矛盾的。而且，80万元的数额较大，绿**司不能提交向达**公司实际支付该款项的凭据，且达**公司在2011年2月18日出具的《情况说明》，证明没有收到绿**司给付的80万元，原审法院认定绿**司已向达**司实际支付了80万元补偿款依据不足。绿**司也没有向杨**施工队支付过40万元，绿**司主张的120万元损失根本不存在。二、《我方应补偿合作单位损失确认单》中双方确认的是“在工程结算时大**公司将以给业主出具委托书的形式由业主一次性补偿给绿**司”，表明了该补偿款在工程结算时应由业主补偿给绿**司，在《我方应补偿合作单位损失确认单》和《承诺书》中大**公司只是确认相关损失，大**公司并非付款的责任主体。三、即便绿**司主张的损失存在，均为工程施工过程中应向分包施工队伍支付的工程款费用，该费用应由联营合作方共同承担。鉴于双方联营合作纠纷尚未审理完毕，本案应中止审理。四、绿**司主张赔偿损失的日期应为大**公司出具《我方应补偿合作单位损失确认单》的日期即2008年5月11日，绿**司应在2010年5月12日前起诉。本案的起诉时间为2010年11月，且起诉前绿**司从未向大**公司要求赔偿损失，绿**司主张赔偿损失已超过诉讼时效。请求二审法院依法驳回绿**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

绿**司答辩称：一、2008年5月11日，大**公司向绿**司出具《我方应补偿合作单位损失确认单》中确认其应补偿绿**司的120万元，该款项包括：其一，绿**司代大**公司于2007年9月30日向杨**施工队支付的补偿款40万元，该40万元有收款收据为证；其二，绿**司代大**公司一次性补偿达**公司的80万元，该80万元已在2007年12月14日签订的《三方协议》中确认已由绿**司补偿完毕。大**公司于2008年4月23日向绿**司出具的《承诺书》，确认了绿**司于2007年12月3日将80万元补偿给了达**公司。且《我方应补偿合作单位损失确认单》和《承诺书》已经四川**民法院（2009）宣汉民初字第750号民事判决书和四川省**民法院（2010）达**终字第918号民事判决书确认合法有效，绿**司主张的120万元损失有事实依据。二、虽然《我方应补偿合作单位损失确认单》中约定“在工程结算时大**公司将以给业主出具委托书的形式由业主一次性补偿给合作单位”，但业主只是作为受托人按照委托人的指示处理委托事务，相应的责任仍由委托人承担，大**公司认为120万元的损失应由业主承担，其并非付款责任主体无事实和法律依据。三、绿**司与大**公司在本案中系合同性联营关系，不是合伙性联营，在双方的联营合作过程即整个施工过程中职责明确，分工确定，各自经营，利润自享，风险自担，大**公司认为120万元的损失应由联营合作方共同承担无事实和法律依据。四、《我方应补偿合作单位损失确认单》中约定“在工程结算时大**公司将以给业主出具委托书的形式一次性补偿合作单位”，本案工程最终验收时间为2009年11月21日，工程最终结算时间为2010年9月18日，绿**司起诉为2010年11月2日，直至目前，大**公司也未向业主出具付款委托书。且大**公司于2009年5月11日向四川**民法院起诉，要求确认《我方应补偿合作单位损失确认单》无效，该案终审时间为2010年11月26日，绿**司起诉未超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据当事人的上诉和答辩意见，并征求各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：绿**司要求大**公司支付120万元是否有依据，应否支持。

本院经审理另查明：2007年9月30日，广**公司出具收据，收到“濮阳市**有限公司补偿工程款40万元”。

其它事实与原审查明一致。

本院认为：2008年5月11日大港**公司向绿**司出具《我方应补偿合作单位损失确认单》中确认其应补偿绿**司的120万元，该款项包括绿**司代大港**公司于2007年9月30日向广**公司支付的补偿款40万元，绿**司代大港**公司一次性补偿达**公司的80万元。2007年9月30日广**公司出具收据证明收到了40万元补偿款，达**公司的80万元也在2007年12月14日签订的《三方协议》中确认已由绿**司补偿完毕。大港**公司于2008年4月23日向绿**司又出具的《承诺书》，确认了绿**司于2007年12月3日将80万元补偿给了达**公司。且大港**公司出具的《我方应补偿合作单位损失确认单》和《承诺书》已经四川**民法院（2009）宣汉民初字第750号民事判决书和四川省**民法院（2010）达**终字第918号民事判决书确认合法有效，绿**司主张的120万元有事实依据。原审据此判令大港**公司支付绿**司损失补偿款120万元并无不当。虽然大港**公司提供了达**司出具的《情况说明》，以此证明达**公司未收到80万元的补偿款，但该证明的内容与《三方协议》第二条“边坡整治工程施工中出现的中标固定单价与实际单价的差价已由绿**司一次性补给达**公司完毕”的约定有矛盾之处，达**公司也未出庭作证，大港**公司也没有提交其他证据证明其与达**公司是按照中标固定单价办理工程结算，不存在中标固定单价与实际单价的差价的事实。大港**公司上诉主张《我方应补偿合作单位损失确认单》和《承诺书》是受绿**司的胁迫作出的，绿**司并未向两个施工队支付款项，绿**司主张的损失不存在，证据不足，不能成立。虽然《我方应补偿合作单位损失确认单》中双方确认的“在工程结算时大港**公司以给业主出具委托书的形式由业主一次性补偿给绿**司”，但是业主作为受托人只是按照委托人大港**公司的指示处理委托事务，相应的责任仍应由委托人大港**公司承担，大港**公司认为其并非付款的责任主体无事实和法律依据。虽然大港**公司与绿**司之间系联营合作关系，但工程的盈亏不影响本案绿**司依据双方约定要求大港**公司支付损失的审理，大港**公司要求本案应中止审理的理由不能成立。关于绿**司的起诉是否超过诉讼时效的问题。大港**公司于2009年5月11日向四川**民法院起诉，要求确认《我方应补偿合作单位损失确认单》无效，该案终审时间为2010年11月26日，在法院未确定效力之前，绿**司无法通过诉讼途径向大港**公司主张权利。所以，绿**司于2010年12月2日向原审法院起诉，要求大港**公司支付损失120万元的诉求并未超过诉讼时效。大港**公司认为绿**司的起诉超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。**桥公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由天津大港**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月八日