淅川县**有限公司与梁**为联营合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河**实业有限公司（以下简称宏**司）与被上诉人梁**为联营合同纠纷一案，淅川县人民法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2010年12月20日作出（2010）淅香民初字第150号民事判决，上诉人宏**司不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托代理人翟**、左**，被上诉人梁**及其委托代理人刘**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2002年12月23日，被告宏远公司以30万元的价格从案外人李**手中买下淅川**洼砖厂，并支付砖厂附属设施、设备、煤56吨、砖坯60万块，折款82000元，合计382000元。2003年4月15日，原、被告经共同协商，签订一份联营合同书。合同约定双方共同出资，共同经营原淅川**洼砖厂，并将联营体更名为淅川县砖瓦厂第一分厂，但未办理企业登记，未领取营业执照。合同约定原、被告双方按4：6比例出资，原告梁**分别于2003年2月26日、2003年4月14日两次出资189635元。合同并约定被告方派全明范出任联营企业经理，负责联营企业全面事务，原告梁**出任联营企业副经理，负责安全、外部关系协调、解决当地群众纠纷等事务。联营企业经营期间实行经理负责制，财务支出由经理签字后入帐。

联营体经营期间，2003年度由案外人全明禄实行内部承包经营，合同约定全明禄(乙方)每生产一万块合格红砖，甲方(淅川县**有限公司)支付乙方648.8元，其中包括(1、工资;2、福利；3、电费；4、各种原燃材料消耗；5、砖机、推土机、电动机、水泵、拉车维修费用；6、炸药、雷管、导火线;7、清理夹道,自然灾害损失;8、电工工资;9、公伤、疾病需住院的住院费、护理费、误工费；1O、在册人员的养老保险金；11、需上交劳动力规费；l2、按总工资额2％计提上交的工会经费;l3、按总工资额提上交11％的福利费；14、生活费)。全明禄承包期间，联营体生产砖374.735万块，出库363.835万块，销售收入471799.75元。2004年1月l7日，联营体承包给案外人张**经营，张**上交联营体3万元的承包费，经营数月后不再经营，联营体遂由原告梁**接管，原告接管后又对联营体进行了一定的投入改造。2004年l2月份，原告因刑事犯罪被采取强制措施。原告被采取刑事强制措施后，原告亲属即母亲李**、妻子朱**、胞弟梁**先后到被告宏**司处领款14万元。原告入狱期间，即2005年一2007年联营体承包给案外人全明跃经营，全明跃三年上交承包费72万元。原告2007年12月份出狱后，被告宏**司于2008年1月9日支付原告6万元，并由原告出具条据一张，内容为:“领到梁洼砖厂退股补偿款陆万元整。领到人梁**2008年1月9日”。201O年2月5日，原告从被告处领取退股款14300元，并出具条据一张，内容为：“今收到县砖厂第一分厂退股款壹万肆仟叁佰元整”。

另查明，联营体2005年一2007年经营期间，支出电费4237元，租地费3ll80元，合计35417元。

20l0年4月2日，原告以被告联合投资经营砖厂，经营期间的收益及双方投入的资金未清算、分配为由，诉诸淅川县人民法院，要求法院依法判令1、解除原、被告之间的联营合同：2、被告支付原告入股及分红款631335元。

一审法院认为

原审法院认为，原告梁**与被**公司于2003年4月l5日签订联营合同书，共同出资，共同经营淅川县砖瓦厂第一分厂，该联营体未进行企业登记，未领取营业执照，不具备法人条件，故原、被告的联营实为合伙型联营。现原告起诉要求解除双方签订的联营合同并要求被告支付原告入股金及分红款631335元，被告辩称双方的联营合同已于2004年口头协商解除，且原告入股金被告已支付，联营期间联营体未盈利。根据原告的诉请和被告的答辩，该院认为原、被告对解除联营合同不持异议，但对解除合同的时间及联营期间的收益存在分岐，对此，该院作如下法律评析：

一、原、被告联营合同终止的时间确定问题。被告宏远司认为，双方的联营合同已于2004年口头协商解除，但尚未履行退股手续时，原告已入狱。原告入狱期间，原告的入股金原告亲属已领走14万元，加上被告垫支原告应交纳的电费及土地租赁费35717元，2010年2月5目的退股金14300元，原告的入股金189635元已全部退清。原告认为，2004年双方并未协商退股，原告亲属领的钱原告亦不知情，原告出狱后，2008年1月9日双方才协商退股，并由被告支付原告6万元退股补偿款作为原告退出联营的条件，据此认为双方终止联营的时间为2008年1月9日。．

该院认为，被告宏**司虽然主张双方系2004年口头协商解除联营合同，但原告不予认可，被告亦提供不出有效证据证明双方口头协商解除联营合同的事实存在，故对被告的主张不予采信。原告亲属即母亲李**、妻子朱**、胞弟梁**从2004年12月14日至2005年7月26日期间分七次从被告宏**司处领取现金14万元，虽然收据均注明系领取原告退股金，但原告不予认可。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经迫认的行为，由行为人承担民事责任。…第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。根据庭审的情况，原告亲属领款期间，并未告知原告并征得其同意。原告虽被限制人身自由，但仍享有一切民事权利，这一点被告应当明知，被告在原告亲属未取得原告本人口头或书面授权的情况下，将14万元现金作为原告的入股金*给原告亲属，该行为对原告不产生法律效力。故对被告主张原告亲属领款性质应认定为原告退股款的理由不予支持。对原告亲属领走的14万元，被告可另行解决。2007年原告出狱后，于2008年1月9日从被告处领取退股补偿款6万元，可以视为是原告退股的前提条件。综上，该院确定双方解除联营合同的时间为2008年1月9日。

二、原、被告联营期间联营体的收益问题。

根据庭审查明的事实，联营体2003年由案外人全明禄实行内部承包经营，合同约定全明禄每生产一万块合格红砖，由被**公司支付全明禄645.8元，内容涵盖了工资、福利、电费、原燃材料消耗、机器修理等一切费用。联营体当年生产374.735万块红砖，销售收入47l799.75元，扣除应按合同约定支付全明禄的费用242003．86元(374.735万块645.8元u003d242003.86元)，联营体2003年收入应为229795.89元；2004年联营体收入承包费30000元；2005年—2007年联营体收入承包费72万元，联营体五年收入979795．89元，扣除2004年联营期间支出的电费4237元、土地租赁费3l180元，联营体净收益为944378.89元。被**公司虽辩称联营期间处于亏损状态，但其提供的帐页等证据不足以客观反映联营体的经营情况，故对其辩解理由不予采信。

根据原、被告的出资比例，联营体的净收益944378.89元，原告应分得40％即377751.56元，原告入股金l89635元，联营合同解除后，被告于20l0年2月5日退回14300元，剩余股金175335元应当予以返还。

本院认为

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条之规定，判决如下：

一、解除原告梁**与被告淅**业有限公司2003年4月l5日签订的《联营合同书》；

二、被告淅川县**有限公司在本判决生效后十日内返还原告梁**入股金l75335元，并支付原告梁**盈利分配款377751.56元，两项合计计款人民币553086．56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10115元，原告梁**负担815元，被告淅川县**有限公司负担9300元。

上诉人宏**司上诉称：1、一审不追加无独立请求权第三人程序违法。原审上诉人申请追加李**等第三人参加诉讼，一审法院不予追加，程序违法。2、被上诉人及其亲属领款性质应认定为退股。即联营合同终止时间应为2004年12月14日。3、经营梁洼砖厂最终亏损，解除联营合同应当清算。综上，请求二审法院查明事实，发回重审，驳回被上诉人的上诉请求。

被上诉人梁**辩称：1、一审不追加无独立请求权第三人，符合法律规定。因为第三人没有申请参加诉讼，人民法院认为没有必要让其参加诉讼。2、被上诉人梁**的亲属领款不应认定为退股时间，梁**收到6万元退股补偿的时间，即2008年元月9日为退股时间。3、关于联营体的盈亏和清算问题，一审认定的事实，实际上就是对联营体的一种清算，上诉人称亏损，仅在一审时提交了单方记账的账本，没有相关凭证印证，且被上诉人认为所提交的账本根本不是联营体的账本。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

根据上诉人宏**司的上诉请求及理由和被上诉人梁**的答辩情况，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、应认定何时为被上诉人梁**退股时间？2、原审认定的联营双方至2007年利润及原审判决数额是否正确。3、被上诉人亲属退款是否构成表见代理？

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：上**远公司与被上诉人梁**所签订的联营协议，是当事人双方真实意思表示，该协议合法有效。协议约定了各自的出资限额及所占份额的比例，且明确了分工及权利义务。协议执行中，被上诉人梁**因其他原因被限制自由，在此期间其母李**，弟弟梁**，妻子朱**多次到宏**司领取现金共计14万元。从卷宗备存的领条看，多数为被上诉人梁**的母亲李**所领，虽然领条上注明了“退股款”的字样，但同时从收条上明显可以看出收条内容并非李**所写。诉讼后一审法院在对李**询问时，对所领款是否约定为退股款时，李**、梁**均予以否认。被上诉人梁**对此亦不予追认，宏**司称2004年底已和被上诉人协商退股事宜，被上诉人梁**予以否认，上**远公司也无证据对此主张予以证明。故原审法院未依该退款时间为退股时间正确，上**远公司上诉称应以该退款时间为退股时间的理由本院不予支持。同时李**等三领款人，在联营纠纷中也仅在被上诉人梁**被限制自由时，在上**远公司领款14万元，并无参加或参与联营体的经营管理，故上**远公司在一审时申请追加李**等三领款人参加诉讼，原审法院经审理未予追加并无不当。

关于赔偿数额问题。上诉人从一审到二审均辩称该联营体处于亏损状态，但一审仅提交了部分账本，没有提交支出的相关票据。被上诉人梁**对该账本不予认可，上诉人宏**司亦未申请一审法院对联合体进行清算。二审中虽对有关票据进行质证，但被上诉人梁**对该票据不予认可，且票据显示的支出与对外承包不符合，且该联营体成立后，该窑厂一直处于对外承包状态，2003年、2004年对外承包的事宜，均有对外承包协议及相关凭证予以证明。原审中上诉人宏**司法定代表人的堂弟2005年1月以后的承包人全明跃出庭作证，证实05年至07年交承包款72万元，同时证明当时属大包，同时接手使用了相应的辅助工具及设备、设施。原审法院对上诉人宏**司的证人证实的数额予以认定，符合法律规定。且按照窑厂对外承包的惯例，发包方在对外承包后基本没有其它支出，且05年至07年正是制砖行业的生产销售旺盛时段，在管理经营正常的情况下原则上是不会亏损。被上诉人梁**辩称其在2004年还投入十几万元，因本案梁**未提起上诉，本院对此不予审理，但从被上诉人二审提交的淅川县人民法院（2010）淅民一初字第34号民事调解书证实，2008年8月上诉人宏**司仍在对外出售成品砖，且该联营的砖厂至今仍未被拆除，仍准备或已经生产。说明本案联营体并没有因被上诉人梁**退出而解散，根据最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第五款第（一）项：“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。退出方对于退出联营所得的盈利和发生的债务应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。”的规定，原审判决分割认定的收益、退出入股款并无不当。

对于被上诉人母亲李**等三人在上诉人宏**司领款的事实，被上诉人梁**虽然否认知情，但在被上诉人梁**被限制自由的情况下，其母亲、妻子、兄弟领钱的行为对宏**司而言足以构成《合同法》第四十九条规定的表见代理的情形。故该款应从被上诉人梁**应分得的盈利中扣除。按照最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第五款的规定，被上诉人梁**2008年1月9日领取退股补偿款的时间应认定为退出联营体的时间。故原审判决未将该款额扣除不当。

综上，本院认为原审判决事实清楚，判决数额不当，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、九十三条，最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十四条，最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第五款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淅川县人民法院（2010）淅香民初字第150号民事判决第一项。

二、改判淅川县人民法院（2010）淅香民初字第150号民事判决第二项为：上诉人淅川县**有限公司在本判决生效后十日内返还被上诉人梁**入股金175335元，支付被上诉人梁**应分盈利款237751.56元，两项合计人民币413086.56元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费一审10115元、二审9300元，合计19415元，上诉人淅川县**有限公司负担10000元，被上诉人梁**负担9415元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年八月十六日