青海元**有限公司与西宁协**场有限公司、青海宏运**责任公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海元**有限公司（下称元**司）与上诉人西宁协**场有限公司（下称协**司）、青海宏运**责任公司（下称宏**司）联营合同纠纷一案，不服西**级法院于2015年2月11日作出（2014）宁*二初字第463号判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。元**司委托代理人张**；协**司和宏**司委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

元**司一审诉称：2008年9月1日，元**司与协**司、宏**司签订《合作协议书》，约定由元**司提供场地，协**司、宏**司提供车源及经营手续，共同经营二手车市场；协**司、宏**司承诺元**司每年的收益不低于70万元，若低于70万元时，由协**司、宏**司补齐70万元，如逾期30日未补齐至70万元时，元**司有权解除合同，协**司、宏**司无条件撤出，所有固定设施归元**司所有。还约定在合同签订之日前，协**司、宏**司关闭各自原有市场，否则赔偿由此给元**司造成的损失，并分别支付违约金50万元。合同签订后，元**司依约提供了经营场地，但协**司、宏**司未履行合同，不仅至今未关闭各自的经营市场，更未依约履行70万元的给付义务。在5年多的经营过程中，协**司、宏**司仅给付经营款98万元，尚欠252万元未付。协**司、宏**司近期还带领社会闲散人员进入市场，抢走经营财务账本，砸毁经营设备，严重地影响了市场的正常经。经各方协商未果，现起诉请求判令：1、解除三方之间签订的《合作协议书》；2、二被告向原告支付拖欠的经营费用252万元；3、被告腾退经营场地，并承担违约金100万元；4、本案全部诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

协**司、宏**司辩称：双方签订的《合作协议书》应继续履行，元**司要求支付拖欠的经营费用252万元纯属无理，自2009年9月至2012年9月，给付元**司现金269万元，仅2013年就支付现金161.08万元，2014年已支付现金115.65万元，共支付现金545.73万元，已多支付元**司184.063333万元。由于元**司的违约行为，导致合作协议不能得到很好的履行，故应驳回元**司全部诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年9月1日，元**司（甲方）与协**司（乙方）、宏**司（丙方）签订《合作协议书》，约定：甲、乙、丙三方拟联合出资建立新的西宁旧机动车交易市场，订立本协议，以资三方在合作期间及未成立正式法人型实体前共同遵守。第二条合作项目和范围：三方拟按照西宁市政府关于旧机动车交易的相关规定联合组建规范化、统一化的西宁市旧机动车交易市场，统一经营旧机动车的交易及办理过户等业务。第三条合作方式：三方一致同意在新的企业法人尚未正式成立运转之前，暂以甲方名义从事对外签订前期工程施工、场地铺面租赁等相关合同，以乙方名义从事对外办理二手车过户、交易等一系列经营活动，经营地址为甲方所在地，经营方式为共同经营、统一核算。第四条出资方式、数额和合作期限：甲方以其法定代表人史**个人名义租赁的部分土地，办公场所，以及史**自建铺面的使用权（详见明细表）作为出资，占投资总额的30%；乙方以其政府相关批文、车管所办事大厅迁移事宜和所掌握的现有车源作为出资，占投资总额的40%；丙方以其所掌握的现有市场的车源和二手车交易手续作为出资，占投资总额的30%。前期基本建设投资50万元，由合作三方共同出资，鉴于甲方资金周转困难，暂由乙、丙双方全额出资，该出资可在合作项目启动后的盈利中逐步支取，至支完为止，甲方应保证其作为出资的场地、铺面自乙、丙双方缴付出资的当日予以交付。未经他方同意，任何一方不得擅自新建和改造原有建筑。本协议约定的合作及新公司的经营期限与史**和93987部队签定的租赁期限一致。第五条利润分配与风险承担：合作期间所得，在依法纳税、提取企业发展基金、支付职工工资及各项日常开支等费用后，按照甲方占30%、乙方占40%、丙方占30%的比例进行分配，乙、丙双方承诺，如甲方当年的收益不足70万元时，乙、丙双方愿向甲方补齐至70万元，分配时间自2009年1月1日起施行，按季度分配；甲方承诺该块场地及房屋的租金由其法人代表史**自行交付，与合作项目无关。第六条组织机构及管理：三方一致同意设立董事会，董事会由三方的法定代表人史**、潘**、马**三名董事组成，董事长由潘**担任，主管业务工作。合作期间的经营方针、发展规划、经营管理、财务支出、资产处置、合同的变更终止等重大事项须经董事会成员一致表决通过方可实施，并由董事会监督检查其执行情况；第七条合作成员的职权及权利义务：甲方保证以其法定代表人史**个人名义与93987部队签定的《房屋场地租赁合同》真实有效，并保证场地、房屋的正常使用，与部队一方合同履行中的相关事宜由史**妥善处理，并及时向潘**、马**二人通报相关情况。第八条违约责任：1、合作成员任何一方未按本协议规定依期如数缴付出资时，每逾期一个月，违约方应向合作项目另缴付50万元违约金。2、由于合作成员任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行，除应支付前款所定违约金外，守约方有权要求终止协议，并要求违约方赔偿全部经济损失。如守约方同意继续履行协议，违约方应赔偿其行为给守约方造成的损失。3、……。4、乙、丙双方如违反本协议第五条约定，在当年度分配后逾期30日未向甲方补齐至70万元，则甲方有权解除本合同，乙、丙双方无条件撤出，所有固定设施投资归甲方所有。5、如甲方及史**违反本协议第七条第六款的规定致使合作项目不能如约执行，史**及甲方应赔偿其给乙、丙双方造成的全部经济损失，并向乙、丙双方各支付50万元违约金。6、协议履行期内，如出现部队收回该块场地时，以甲方或史**个人名义所得的相关经济赔偿费用其中涉及共同出资部分的按照合作各方的出资比例补偿给各方，如史**个人不履行或者怠于履行赔偿款的追讨义务，或发生与对方串通，压低赔偿价格的行为，则乙、丙双方可要求史**赔偿双方的全部损失，并由史**向双方各支付50万元的违约金。7、乙、丙方承诺于2009年1月1日之前关闭各自原有市场，否则乙、丙双方同意赔偿由此给甲方造成的相关经济损失各支付违约金50万元。第九条本协议自三方法定代表人签字并加盖三方公章后生效，自三方共同成立新的法人型实体之日起失效。协议履行期内，合作各方一致同意终止合作关系的，本协议失效。

合同签订后，三方按各自协议约定进行了投资，其中元**司以其法定代表人史**个人名义租赁的部分土地、办公场所及自建铺面的使用权作为投资。前期基本建设投资50万元，由协**司、宏**司双方出资。2009年3月18日，新的市场开始经营，在合同履行中协**司、宏**司收回了各自的前期投资款。后三方在合作期间因管理财务问题及约定向元**司补齐70万元利润分配等事宜产生纠纷。

另查，2009年1月9日，马**、潘**、史**、赵**、曹**、李**参加形成《董事会第一次扩大会议记录》，内容为：“一、关于给史**2009年度的分配的70万元事宜，通过协商决定每月保证日常正常开支、报税、人工工资后的余款，全部拨到史**的账户上，如2009年度达不到70万元，在从2010年度补齐，公司需要周转金时可以从公司收取的保证金中支取，但从下月的营业收入中补齐所用款。二、从2009年1月1日起，马**和潘**所有的营业收入全部归到共建账户上，实行统一管理统一支配。三、三方授权李**同志签订房屋及场地的租赁合同（三方共管辖区）；四、潘**及马**的总投资封顶为80万元，差额部分在2009年1月15日全额补齐。公司运行后，史**与马**、潘**借的20万元转从公司借款，还潘**、马**二人的借款，继续作为投资款支付工程款。七、车管所入驻即日，马**所属公司搬迁至西宁**开发区昆仑东路38号新市场内统一办公，原公司人员及票据全部合并到公司内进行统一管理，有关文件下达后10日内，马**所有相关手续全部转到公司”。2007年1月2日，出租方解**四医院与承**运公司签订《解**四医院土地租赁合同书》，约定解**四医院将位于西宁市八一东路67号的13亩空地的使用权出租给宏**司使用，租赁期限为三年，自2007年7月1日至2010年6月30日止。该合同到期后双方未再续签。

一审法院认为

一审法院认为：元**司与协**司、宏**司签订的《合作协议书》系当事人的真实意思表示，该协议约定合作三方以各自的条件，共同投资、共同经营西宁市旧机动车交易市场，在未成立正式法人型实体前，共同遵守该协议，后各方至今未组成新的法人型实体，元**司与协**司、宏**司之间已形成联营合同关系，因三方签订合作协议的目的就是要成立联营体，但在履行合同期间，由于联营各方向元**司就补齐盈余分配70万元及共同参与财务管理等问题产生严重分歧，甚至已发生激烈冲突，并引发了治安案件，自2008年9月1日签订合作协议近七年间仍未按约定建立新的联营体，合作成员之间失去了合作的基础，合作合同的目的已不能实现，元**司主张解除该合作协议的请求，应予支持。因本案中各方向元**司补足每年70万元利润的约定，属联营合同中的保底条款应确认为无效，故元**司主张其依据合同的约定行使解除权及协**司、宏**司应支付经营费用252万元的理由不予采纳。元**司提供的《承诺书》虽盖有协**司和宏**司法定代表人印章，但未加盖三方公司的印章，对该承诺书及所盖的印章协**司、宏**司均不认可，故《承诺书》的效力不予认定。关于元**司主张腾退经营场地的请求，因联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配，故本案中在各方就联营期间债权债务未经清偿，盈余未经分配的情况下，仅要求腾退经营场地的请求，不予支持。关于元**司主张协**司、宏**司应承担未关闭各自市场而产生的违约金各50万元的请求，该公司虽提供了《承诺书》、《租赁合同》及照片等证据予以证实，但被告陈述于2009年3月18日在新的市场开业五个月后就迁出旧市场并终止了原租赁合同，经向出租方解放军第四医院核实，该院证实与宏**司签订的租赁合同经营期限至2010年6月30日止，该合同到期后双方未再续签，原租赁合同已终止，而元**司亦未能提供协**司、宏**司仍在原场地实际经营旧机动车交易的充分证据，故元**司提供的证据不足以证实协**司、宏**司未关闭各自原市场，其该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除元**司与协**司、宏**司于2008年9月1日签订的《合作协议书》；二、驳回元**司的其他诉讼请求。案件受理费34960元，由元**司负担。

协**司、宏**司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判继续履行《合作协议书》。其事实和理由为，三方签订合作协议书的根本目的在于实现经济利益，并不是原审法院认定的为了成立“新的联营体”，在长达七年的经营过程中，三方已认可了这种没有联营体的联营经济方式。七年的经营中无亏损情形，各方不存在违约情形。故合作协议书应继续履行。

元**司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二项，改判协**司和宏**司支付拖欠的经营费用（收益）252万元，承担违约金100万元，并立即腾退经营场地。事实和理由为，一审判决对《承诺书》的效力不予认定，事实认定错误。《承诺书》加盖的法定代表人印鉴是工商机关备案的法人印鉴，法定代表人对外代表公司，故法定代表人所作的承诺实为公司承诺，《承诺书》应为有效证据，协**司和宏**司未依《承诺书》之承诺注销本公司并成立新公司，元**司即可解除合同，协**司和宏**司应无条件腾退市场。一审判决认定联营各方向元**司补足每年70万元利润的约定为保底条款，是对当事人约定的肢解割裂。该条款已被2009年1月9日各方形成的董事会会议记录修改为，从下年度经营收益中补齐。元**司所得收益仍为经营收益，不属于保底条款，只是分配顺序和方法的调整。协**司和宏**司前期投资已纳入成本，在联营体收益中先行返还，而元**司则每年需向出租方支付租金，该租金未纳入联营体成本，仍由元**司逐年承担。两相比较，协和、宏**司实际无出资，但仍可分配约定的利润，元**司持续以租金方式投资，有权首先取得收益。一审判决否定了违约金的诉求亦违反当事人合同约定，合同中针对对方的违约责任条款有多项，包括不得中途退出；2009年1月1日前协**司和宏**司关闭各自原有市场；《承诺书》中承诺2012年11月30日前注销各自原有公司。协**司、宏**司违反了上述约定，实际合作人协**司法定代表人潘**以股权转让方式中途退出合作；宏**司未关闭原有市场；协**司、宏**司违反承诺未注销原公司。故一审判决驳回违约金诉求错误。

二审查明事实与一审法院查明事实相同。

本院认为

综合当事人的上诉主张，本院归纳本案争议焦点为案涉合作经营协议书应否解除，协**司和宏**司应否向元**司支付252万元经营收益和违约金100万元，并腾退经营场地。逐项分析认定如下：

（一）案涉合作经营协议书应否解除的问题。本院认为，本案中三方签订的《合作协议书》，约定：拟联合出资建立新的西宁旧机动车交易市场。三方同意在新的企业法人尚未正式成立运转之前，暂以甲方名义从事对外签订前期工程施工、场地铺面租赁等相关合同，以乙方名义从事对外办理二手车过户、交易等一系列经营活动，经营方式为共同经营、统一核算。还约定了出资和盈余分配比例。由此，三方基于合作经营协议，共同出资、共同经营，按约定比例分配利润，未经注册登记形成新的经济法人实体，虽不具备法人条件，但已形成合伙性组织，构成合伙型联营法律关系。另根据《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中三方合作协议书中“合作期间所得，在依法纳税、提取企业发展基金、支付职工工资及各项日常开支等费用后，按照甲方占30%、乙方占40%、丙方占30%的比例进行分配，乙、丙双方承诺，如甲方当年的收益不足70万元时，乙、丙双方愿向甲方补齐至70万元”的约定，体现了甲方即元**司每年无论盈亏均享有70万元的固定收益，该约定不符合联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，一审判决认为该条款属联营合同中的保底条款，应确认为无效的认定，适用法律正确，并无不当。元**司认为该条款只是分配顺序和方法的调整，元**司持续以租金方式投资，有权首先取得经营收益，不属于保底条款的上诉理由明显与三方《合作协议书》中“甲方以史**租赁的土地、办公场所以及史**自建铺面的使用权作为出资”、“甲方（即元**司）承诺场地及房屋的租金由其法人代表史**自行交付，与合作项目无关”的约定不符，依约定，元**司系以土地、办公场所和铺面的使用权作为出资，而非租金。且合作协议书中明确租金由其自行交付，与合作项目无关。因此，元**司上述上诉理由不能支持。合伙型联营组织不具备法人条件，基于成员间的共同出资、共同经营，按约定比例分配利润，具有合伙性组织的人合性基础。本案中，三方于2008年9月签订合作协议联合经营以来，在履行期间，由于联营各方就向元**司补齐盈余分配以及共同参与财务管理等问题发生严重分歧，甚至导致激烈冲突，引发治安案件，三方依合作协议书缔结的合伙组织合作成员之间失去人合组织基本的信任基础，各方继续经营合作的合同目的已不能实现，为避免矛盾持续激化和经济损失的进一步扩大，一审判决支持元**司解除协议的请求，应予维持。

（二）协**司和宏**司应否向元**司支付252万元经营收益和违约金100万元，并腾退经营场地的问题。本院认为，三方合作协议书中对出资形式有明确约定，即“甲方以租赁的部分土地，办公场所，以及自建铺面的使用权作为出资；乙方以其政府相关批文、车管所办事大厅迁移事宜和所掌握的现有车源作为出资；丙方以掌握现有市场车源和二手车交易手续作为出资。前期基本建设投资人民币50万元，由合作三方共同出资，鉴于甲方资金周转困难，暂由乙、丙双方全额出资，该出资可在合作项目启动后的盈利中逐步支取，至支完为止”。因此，根据三方合作协议书约定，三方均不是以货币形式出资。所约定的三方共同投资的基建投资50万元中需由元**司出资的部分系由协**司和宏**司替元**司垫支的性质，故协议“从盈利中逐步支取，至支完为止”的内容也是利用盈余收回三方前期货币投资的有效约定。依三方合作协议，并不存在元**司上诉所称，协**司和宏**司前期投资纳入成本，在联营体收益中先行返还，实际没有出资的事实。依前所述，本案中三方合作协议书中“乙、丙双方承诺，如甲方当年的收益不足70万元时，乙、丙双方愿向甲方补齐至70万元”约定元**司每年无论盈亏均享有70万元的固定收益属于保底条款，应为无效。元**司依此约定主张协**司、宏**司给付252万元经营收益有悖于保底条款无效的法律规定，一审判决不予支持，与法有据。

本案中，元**司提供的证据不足以证明在三方合作协议签订后，协**司、宏**司没有关闭各自原市场，仍在原场地实际经营旧机动车交易的事实，其该项请求不予支持。元**司提供的载明协**司和宏**司承诺2012年11月30日前注销各自原有公司内容的证据《承诺书》，虽盖有协**司和宏**司法定代表人印章，但其缺乏充分的合理性和必要性。从形式上看，《承诺书》中只有宏**司法定代表人马**和协**司法定代表人潘**的盖章印鉴，而无其代表的公司盖章。除了该《承诺书》外，无论是三方合作协议中还是案涉其他证据中的签字，马**和潘**的签字均是手写，而没有使用印章印鉴。且从内容上看，马**和潘**分别代表宏**司和协**司承诺把关闭原有市场的义务改为注销各自公司，明显加重自己责任，与三方合作协议约定和履行显然不符，亦无必要，不具有合理性。由上，该《承诺书》在无其他证据充分佐证的情况下，一审判决未采信其证据效力，并无不妥。元**司依此主张宏**司和协**司应承担100万元违约金缺乏事实依据，不予支持。同时，三方合作协议解除后，应对联营协议解除后的相关事宜进行处理，以实现解除联营合同的法律后果。本案案涉三方合作协议依法解除后，亦在对联营合伙组织进行清理清算的基础上，进行清结债务，清退投资，分配利润以及相关场地腾退。故本案中一审判决在各方就联营期间债权债务未经清偿，盈余未经分配的情况下，不予支持腾退经营场地的请求，可予维持。

综上，本院认为，协**司、宏**司和元**司提出的上诉请求所依据的事实和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34960元，由青海元**有限公司负担17480元，西宁协**场有限公司、青海宏运**责任公司共同负担17480元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日