天津市**有限公司与天津**总公司企业出售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**有限公司（下称德**公司）因与天津**总公司（下称发展总公司）企业出售合同纠纷一案，不服天津**人民法院（2014）一中民三初字第0153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案，上诉人天津市**有限公司委托代理人王*、刘*，被上诉人天津**总公司委托代理人刘*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年8月16日，德丰通**总公司签订《协议》，约定德**公司受让包括土地使用权在内的发**公司下属的建材物资站的全部产权；德**公司需向发**公司支付费用人民币4780万元；办理上述相关手续需经过政府主管部门审批同意，由于存在不确定因素，因此以上费用支付暂记往来借款，待手续办理完毕正式结算；在本协议签订当日，德**公司先行支付人民币2000万元至发**公司指定银行账户，用于发**公司办理银行解除抵押手续；在本协议签订后35个工作日内，德**公司向发**公司支付人民币2200万元，发**公司将首期清腾85％物业；待企业全部产权权属变更手续及发**公司将全部租户清腾完毕后3个工作日内，德**公司向发**公司支付剩余款项计人民币480万元；发**公司在2009年6月前完成剩余15％租户清腾工作并将物业移交德**公司。该《协议》第6.1条约定，如因发**公司原因未按约定清腾租户移交物业，每逾期一日发**公司按已收每期款项的万分之一向德**公司支付违约金。

2007年8月16日，德丰通**展总公司2000万元，2007年10月12日给付400万元，10月16日给付500万元，2008年1月29日给付300万元，2007年11月27日给付600万元，2008年3月6日给付400万元，2008年6月13日给付130万元，2010年1月26日给付350万元，共计给付4680万元。发展总公司向德**公司开具了收据。

2009年6月1日，天津市房**发展总公司的上级单位）批复将建材物资站100％产权由发展总公司划至天津**供销公司（天津市**团公司的全资子公司）。

2009年12月18日，天津市人民政府国有资产监督管理委员会下发津国资企改（2009）234号文件批复，同意天津**供销公司整体改制，转让全部国有股权，按评估备案的资产价值在天津市产权交易市场公开挂牌转让。

2009年12月25日至2010年1月22日，天津**供销公司整体改制在天津**中心挂牌转让。2010年1月29日，天津市**团公司作为转让方与受让**宝公司签订《产权交易合同》，约定天津市**团公司将其所有的天津**供销公司整体改制项目有偿转让给德**公司，转让价款总额为4297.10万元；标的企业及其下属单位欠天津市**团公司及天津市**团公司下属企业债务共计390.90万元，由德**公司代为偿还；天津市**团公司应当在本合同签订之日起60个工作日完成产权转让的交割。2010年2月4日，天津**中心出具《产权交易凭证》，载明转让方天津市**团公司，受让**宝公司，转让价格4297.10万元，转让标的全称及交易方式为天津**供销公司整体改制协议转让。同时，双方在关于天津**供销公司企业改制项目备忘录上载明，由源**事务所承办的关于“天津**总公司建材物资站”场地清腾诉讼案件已进入强制执行阶段。2010年9月8日，建材物资站法定代表人由程**变更为王**。

建材物资站坐落于天津市东丽区驯海路中段西侧，2003年9月11日，该建材物资站将其场地（156亩）租赁给天津**有限公司（以下简称康**司），2004年4月21日，康**司将场地的一部分（25亩）转租给天津市**限公司（以下简称志**司），租赁期限至2009年4月30日止。2007年8月22日，志**司出具承诺书，承诺与康**司签订的租赁合同于2009年4月30日到期，并承诺届时恢复原始状态，拆移所有设施。因志**司到期未能交还所租场地，2009年6月16日，建材物资站以排除妨害为由，将志**司、康**司诉至天津市东丽区人民法院，要求志**司搬出场地，拆移所有设施，将场地恢复原状，并赔偿损失100000元，天津**法院审理后，于2009年9月9日作出（2009）丽*初字第2340号民事判决，判决志**司于判决生效后三十日内腾清租赁的建材物资站场地内的设施，交还建材物资站，并给付至2009年6月30日的场地使用费33333元，康**司承担连带给付场地使用费的责任。该判决于2010年2月1日发生法律效力，并进入执行程序。

2011年，建材物资站以土地租赁合同纠纷为由，将志**司、康**司诉至天津**人民法院，请求判令二公司赔偿因志**司拒不腾清和归还场地而给建材物资站造成的损失，天津**人民法院以（2011）二中民四初字第23号民事判决，判决志**司于判决生效后十日内给付建材物资站2009年7月1日至2011年7月1日场地使用费400000元及按每年200000元标准付至志**司腾清和归还土地之日止的场地使用费。该判决书经天津**民法院作出的（2012）津高民一终字第0071号民事判决书予以维持。

2013年4月16日的天津市东丽区人民法院执行笔录显示，经建材物资站及志**司确认，双方交接场地的时间为2012年11月。

本案庭审中，德**公司称现建材物资站院内建有一供电铁塔，建于场地交接前，发展总公司对此应承担违约责任。发展总公司则表示不知道供电铁塔的建设时间，且认为与发展总公司无关。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方争议焦点为，发展总公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任。

德丰通**总公司于2007年8月16日签订的《协议》系双方的真实意思表示，且双方签约后，德**公司已依约向发展总公司支付了转让款，发展总公司亦按约履行了自己的义务，该《协议》已实际履行。

关于发展总公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任的问题。原审法院认为，双方签订《协议》后，发展总公司按约办理了主管部门的审批手续，并按照协议约定的时间将除案外**公司所占25亩之外的场地腾清交付德**公司。而对于案外**公司拒不腾清的25亩场地，建材物资站亦采取积极诉讼的方式，要求志**司腾清，德**公司对此是明知的，而发展总公司对此亦无过错。特别是德**公司在办理建材物资站产权变更手续后，以建材物资站名义向志**司主张权利，经天津**民法院、天津**人民法院作出生效判决书，判令志**司给付建材物资站至志**司腾清和归还土地之日止的场地使用费。德**公司以该25亩土地未能腾清为由，要求发展总公司支付违约金，不予支持。

对于德**公司主张的在诉争场地内建有供电铁塔的问题，原审法院认为，从德**公司提交的铁塔施工图说明书及设备投入申请分析，该铁塔应当是建于2009年9月至2010年12月底之间，正是建材物资站产权交易和变更期间，德**公司未能举证证实该铁塔是发展总公司同意在此建造并因此受益，故德**公司主张系发展总公司违约所致，要求其承担违约责任，依据不足，不予支持。现建材物资站的所有权人为德**公司，如德**公司认为该铁塔对其有影响，可由德**公司与铁塔所有权人之间另行解决。综上，依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回德**公司的诉讼请求。案件受理费71030元，由德**公司负担。

上诉人诉称

上诉**宝公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销（2014）一中民三初字第0153号民事判决书，改判发展总公司向德**公司支付违约金8461440元。2、两审诉讼费用由发展总公司承担。主要理由为：（一）25亩土地未能按约腾迁，发展总公司构成违约。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约的责任。”可见违约责任的承担不以违约方是否存在过错为前提，发展总公司未能在协议约定的2009年6月前完成对物资站场地腾清及交付德**公司的义务，违反了双方《协议》的约定，导致德**公司无法实际全部占有和使用诉争场地。《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，故案外人志成公司未能及时腾迁不能作为发展总公司对德**公司违约的免责理由。原审判决以案外人拒不腾清场地，建材物资站积极通过诉讼主张权利，作为发展总公司不构成违约的理由，违背《合同法》的规定。（二）诉争场地内存在未拆除的供电铁塔构成违约。发展总公司应于2009年6月前将全部场地腾交给德**公司。事实为2010年1月29日发展总公司的上级单位作为转让方与德**公司签订《产权交易合同》，2010年2月4日产权交易中心出具《产权交易凭证》，直到2012年11月建材物资站内剩余25亩土地（建有供电铁塔）才交接给德**公司。可见诉争场地内的供电铁塔建设于诉争场地移交给德**公司之前，无论该铁塔是否系发展总公司同意建造并因此受益，因《协议》约定发展总公司有按时腾清全部场地并交付的义务，故发展总公司构成违约，依法应承担违约责任。发展总公司对未交接场地应尽到妥善保管及注意义务，但是发展总公司在收到德**公司交付的转让款之后，对尚未交接的诉争场地完全不予理会，导致第三方侵占诉争场地并在诉争场地内新建了供电铁塔，妨碍了德**公司对诉争场地的使用。综上，原审判决对于违约责任的认定违反了《合同法》的规定，应依法改判。

被上诉人辩称

发展总公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）双方转让国有资产，按照我国法律规定，国有资产转让必须经国有机构公开进行，双方签订产权交易合同并已实际履行。按照2007年双方签订的协议第3条第3款约定，待企业全部产权权属变更手续及发展总公司将所有租户清除完毕后，德**公司支付400余万元整。发展总公司履行义务在先，德**公司付款义务在后，如果如德**公司认为发展总公司违约即可不付款。但在实际履行过程中，德**公司并未提出任何异议，并且已全部履行完毕。（二）关于铁塔问题。如果该铁塔于产权交易前建造，那么德**公司对该铁塔是明知的，且未提出异议，说明其对铁塔是认可的。如果该铁塔建在产权交易后，那么该铁塔影响的是德**公司，与发展总公司无关。该铁塔无论何时建造，建造供电铁塔是国家行为，法人、自然人无权干涉。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，德丰通**总公司于2007年8月16日签订的《协议》，以及发展总公司的上级单位天津市**团公司与德**公司于2010年1月29日签订的《产权交易合同》，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应确认有效。

本案争议焦点为发展总公司是否应承担违约责任。

本案系国有企业改制过程中，因案**成公司逾期未腾迁租赁土地，导致企业出售方发展总公司不能如约交付而形成的诉讼。在案证据表明，在案**成公司拒不腾清占用场地的情况下，建材物资站及时向法院提起诉讼，要求志**司腾迁，此后德**公司在受让天津**供销公司期间对此亦无异议。特别是德**公司在办理建材物资站产权变更手续后，曾以建材物资站的名义对志**司再次提起诉讼并主张权利，天津**人民法院生效判决判令志**司给付腾清和归还土地之日止的场地使用费。德**公司的诉讼行为表明，其因逾期腾迁所受到的损失已经通过诉讼方式予以主张，并得到人民法院支持。现德**公司就同一事实，既向案外人主张场地使用费，又向合同相对方发展总公司主张违约金，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的立法本意和立法精神。对于德**公司要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

关于诉争场地内建有供电铁塔，德**公司是否构成违约的问题。本院认为，首先，从铁塔施工图说明书及设备投入申请等书面材料看，该铁塔大约建于2009年9月至2010年12月底之间，该期间正是建材物资站产权交易和变更期间。从发展总公司已向德**公司交付了85%诉争土地这一事实看，德**公司更应当对诉争地块尽到妥善保管及注意义务。其次，德**公司对于供电铁塔是否为国家征用、是否可以迁移他处、是否为发展总公司同意在此地建造及是否受益等事实，均未能举证证实。在原审法院已向德**公司释*可与铁塔所有权人另行解决的情况下，判决不予支持德**公司该项诉请，并无不妥。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各71030元，由天津市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月一日