李**与韶关市曲**有限公司、李**林业承包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人韶**发展有限公司（以下简称明晟公司）因与被上诉人李**、原审被告李**林业承包合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法民一初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

本院查明

本院经审理查明：李**是明**司股东李**的弟弟。2014年3月初，明**司法定代表人王**委托李**与李**签订放松油承包合同。同年3月3日，李**作为明**司（甲方）签约代表与李**（乙方）签订了一份《合同书》，约定由李**承包明**司位于韶关市曲江区枫湾镇金竹斜的山林（林权证号为：0600916、0600429、0600917）上的放松油工程；承包期限为三年（2014年3月3日起至2017年3月3日止）；李**向明**司交纳人民币10万元，作为合同定金；待双方清点好山上的松树林株数后，按照每棵松树9元／年计算承包费等内容。在《合同书》最后，李**在甲方签名处签名，李**在乙方签名处签名。该《合同书》一式二份，均未加盖明**司公章。一份由李**保管，另一方由李**交明**司保管。合同签订当天，李**依合同约定，向李**支付定金10万元，该款已由明**司实际收取，明**司对该合同效力予以确认。合同履行过程中，李**以松树株数不足，无法实现合同目的为由，于2014年5月向明**司法定代表人王**提出解除合同事宜未果。李**遂与李**协商后，于同年6月中旬达成解除合同协议，但未另立书面协议，而是由李**在李**所执的《合同书》第3页中的空白处注明以下内容：“经双方协商，乙方赔偿甲方合同违约金人民币2万元。同时甲方在7月份归还乙方合同定金8万元，2014年7月清还”，李**签上“李**同意”，李**亦签上“李**同意”。上述注明的内容未载入明**司所执的《合同书》中。明**司知悉此事后，不同意解除合同，经李**多次催促还款未果，双方发生纠纷。2014年8月7日，李**委托律师向明**司寄送一份《律师催告函》，要求明**司返还定金8万元未果。

另查明：诉讼中，明**司与李**均主张李**不是明**司的职员。

2014年8月20日，李**向原审法院提起诉讼，诉称：2014年3月初，李**经人介绍与明**司的法人代表王**、公司股东李**认识。王**指示明**司职员，同时也是其女婿、公司股东李**的弟弟李**，与李**洽谈具体合作事宜。2014年3月3日，双方就明**司的山林松树发包给李**放松油一事，签订了一份《合同书》。双方约定，由李**承包明**司坐落于韶关市曲江区枫湾镇金竹斜的山林（林权证号为：0600916、0600429、0600917）上的放松油工程；承包期限为三年；李**向明**司缴纳10万元，作为合同定金；待双方清点好山上的松树林株数后，按照每棵松树9元／年计算承包费。李**按照约定，在韶关市始兴县王**的沙场里，将10万元的合同定金交给了李**，李**在《合同书》后空白处注明“定金已收人民币壹拾万元正（1000000元）”，并签名确认。2014年4月，李**派遣工人到韶关市曲江区枫湾镇金竹斜的山林去放松油时，发现三处山林的松树株数不足，勉强开工将面临巨额亏损，合同目的难以实现。于是，李**找到李**协商解约事宜。2014年5月，经过协商后，李**同意在预交的10万元合同定金中拿出2万元，作为违约金赔偿给明**司；同时明**司需在2014年7月还清李**预交合同定金中剩余的8万元。2014年7月至8月，李**多次以电话形式向明**司的签约代表李**催促，要求其按照约定归还合同定金中剩余的8万元。但李**不予合作。2014年8月7日，李**委托律师向明**司发出《律师催告函》，但明**司仍然未归还8万元。李**作为明**司指定的签约代表及该合同的实际经手人，若该解除合同协议约定被认定与明**司无关，则应由李**承担相应的违约责任。李**认为，明**司与李**扣留8万元定金不予归还的行为，已经构成违约。因此，李**请求法院判令：一、明**司向李**返还8万元。二、明**司赔偿李**经济损失（以8万元为基数，按照商业银行同期贷款利率，从2014年8月1日起计至一审判决为止）。三、李**对上述两项诉讼请求，承担连带清偿责任。四、案件受理费由明**司与李**负担。

原审庭审期间，李**表示：签订《合同书》时，由于李**系明**司股东之一李**的弟弟，而且合同的版本是明**司提供，李**没有变更的权利，授权李**签订《合同书》没有任何风险，因此明**司委托李**与李**签订《合同书》。但明**司并未授权李**与李**协商解除合同事宜，李**并不知道李**解除合同时的情况，李**当时只是为了帮助李**终止合同，才与李**签订的解除合同协议。李**与李**签订解除合同协议后，与王**说了此事，但王**表示不同意明**司与李**解除合同。事前明**司并不知道李**与李**协商解除合同事宜，事后明**司也并不认可李**的行为。李**与李**签订解除合同协议的行为仅为李**本人行为，不代表明**司，如果李**需要解除合同，应当找明**司法定代表人王**。李**表示：其曾找到明**司法定代表人王**，要求解除合同，王**表示解除合同找李**，因此李**找李**协商解除合同事宜。明**司表示，从未与李**协商过解除合同的事宜。李**申请出庭的证人钟*出庭作证称：李**与李**于曲江区马坝镇李**办公室协商解除合同事宜，在协商时，李**与李**有说有笑、冷静地处理事情。双方没有谁胁迫谁的行为。

原审法院认为：李**虽不是明**司职员，但经明**司授权，于2014年3月3日，以明**司名义与李**签订承包放松油《合同书》，明**司对李**的代理行为不持异议，该合同是李**与明**司真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同依法成立，对双方均有法律约束力。

本案争议的焦点是李**与李**于2014年6月签订的解除合同协议是否具有法律效力，李**是否构成表见代理行为。应从以下方面进行分析：首先，明**司授权李**与李**签订合同，李**享有签订合同的代理权。其次，虽然李**不是明**司职员，但其是明**司股东李**的弟弟，签订合同时，亦由明**司法定代表人直接授权以明**司名义签订合同；在合同履行中，李**向李**支付合同定金10万元，明**司亦确认已从李**处收取该定金10万。再次，李**向明**司提出要求解除合同时，亦与李**进行协商，双方达成“乙方赔偿甲方合同违约金人民币2万元。同时甲方在7月份归还乙方合同定金8万元，2014年7月清还”的解除合同协议。由此可见，李**是以明**司（乙方）名义与李**协商解除合同事宜的，解除合同时，其并未提出没有代理权的情形。据此，在签订解除合同协议时，李**有理由相信李**具有明**司的代理权，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，李**的行为已经构成表见代理行为，该代理行为有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，故应视为双方于2014年3月3日签订的《合同书》已经解除。双方当事人的合同被依法解除后，李**主张明**司按照解除合同约定，返还定金8万元及支付利息（以8万元为基数，按照商业银行同期贷款利率，从2014年8月1日起计至一审判决为止），符合《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，该院予以支持。明**司辩称未授权李**与李**签订解除合同协议，是李**私自行为，合同未解除，要求继续履行。该辩解理由不能成立，该院不予采纳。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十三条：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”的规定，明**司承担本案责任后，可另行途径主张解决。关于李**主张李**承担责任的问题。因李**签订解除合同的行为构成有效代理行为，应由被代理人明**司对代理人李**的行为承担民事责任。故李**主张李**承担责任，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年10月28日作出（2014）韶曲法民一初字第799号民事判决：一、韶关市曲江区明晟农林**公司应于判决生效之日起五日内返还8万元给李**，并从2014年8月1日起按中**银行同期同类贷款利率支付至判决确定的履行之日止。二、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元（已减半收取，李**预交），由明**司负担。

明**司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定李**的行为构成表见代理缺乏事实和法律依据，其与李**于2014年6月签订的解除合同协议不应具有法律效力。根据《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条意见，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。可见，表见代理的成立必须同时具备两个条件，一是行为人客观上具有代理权的外观表象；二是相对人客观上履行了合理的注意义务，即相对人善意且无过失。而所谓“相对人善意且无过失”，包括两个方面的含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。二是相对人并无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。由此，本案中原审法院仅凭李**是原《合同书》的签订人以及是明**司股东李**弟弟的身份就判定李**享有代理权显属认定事实不清，证据不足。首先，李**明知李**无权代理明**司与其签订解除合同协议，李**不具备代理权的表象。原审过程中，李**既未提供证据证明李**在签订解除合同时曾出示明**司的书面委托书或者得到明**司的口头授权，也未提供证据证明其与李**签订解除合同后曾得到明**司的追认，而且原审过程中李**一直表示其与明**司的法定代表人王**一直在沟通如何处理合同履行的事宜，这说明李**是明知李**是没有代理权的。其次，李**也不是所谓表见代理行为的善意相对人，并且对李**所谓的“代理行为”没有尽到合理注意义务。本案中李**明知李**不是明**司员工，明知明**司的事务应由明**司的法定代表人具体负责，明知明**司不可能与其解除合同，明知李**手头上没有李**的那份合同书的四个明知情况下，为达到其解除合同书目的，私自与李**签订解除合同，且事后李**也未就解除事宜告知明**司，显然，李**是故意不履行其合理注意义务，属于非善意。在原审庭审过程中，李**也表示为帮朋友的忙才与李**签订解除合同。综上所述，在判断李**是否具有代理权的问题上，李**存在疏忽懈怠的重大过失，不符合表见代理制度关于相对人须为善意且无过失的要件，李**的无权代理行为不能构成表见代理。因此，原审法院认定李**构成表见代理属认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，并判决李**继续履行与明**司于2014年3月3日签订的《合同书》。

李**答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律准确，明**司的上诉理由没有任何事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。一、李**有充分理由相信，李**具有“代理权”的外观表象。在签订该林业承包合同前，李**与李**并不认识。明**司的法定代表人王**向李**介绍，称李**是王**的女婿，并交代由李**来与李**洽谈合同事宜。上述事实，可由证人钟*的证言得到印证。因此，李**与李**洽谈所有的合同事宜，完全是基于对明**司法定代表人王**的善意信任而为之。明**司在原审时辩称，由于李**请不到工人，才向明**司提出终止合同。这完全是在诡辩，企图混淆视听。根据《中华**林业部松脂采集规程》（林**（1983）143号）第四条：“采脂的松树，胸高直径至少须达到20厘米。”规定，采脂的松树，胸高直径应达到一定的标准。李**当初之所以愿意缴纳十万元钱的合同定金，正是由于明**司称其所有的三片山林上适宜采集松油的松树超过1万株。然而，李**请了三个工人到进场后，才发现三片山林上符合割松油作业标准的松树不足3000株。此外，明**司所提供的三份《山林权证》上，只有编号“0600916”的《山林权证》登记的树种为“松、杂、衫树”，其余两份《山林权证》上登记的树种均为“杂树”，即总数11851.61亩的山林，能够开发的只占三分之一。因此，《合同书》中约定的山林根本没有采脂的价值。有鉴于此，李**才打电话给明**司的法定代表人王**，提出要解除合同。而王**仍然要求李**与李**协商合同事宜。因此，2014年6月中旬，在李**的办公室内，李**与其达成协议、解除明**司与李**签订的《合同书》，并由明**司退还8万元合同定金给李**。从合同的磋商、签订，到10万元合同定金的收取，均由李**一手包办。在合同履行中出现问题，李**经与明**司的法定代表人王**电话沟通后，当然有理由相信李**已经取得明**司的解约授权。相反，明**司一再声称李**并未取得该公司的解约授权，却举不出任何证据，证实李**在签订解约条款前，曾经向李**明确表示，其未取得明**司的解约授权。所以，由此所产生举证不利的后果，依法应当由明**司来承担。二、李**在整个合同签订、履行及协商解除过程中，均是善意且无任何过失。明**司声称李**并非其公司员工，这与事实不符。明**司的法定代表人王**向李**介绍李**时，称其是王**的女婿、明**司股东李**的弟弟。除此之外，李**还一直对外宣称，其在明**司中担任总经理一职。而且明**司的法定代表人王**也是当着李**及证人钟*的面交代，由李**代表明**司与李**进行合同洽谈及签约事宜。正是基于对明**司法定代表人王**及李**的信任，李**才会在仅仅只有李**个人签名，而没有上诉人公司盖章的情况下，在该涉案《合同书》上签名确认，并将合同定金10万元交给了李**。签约代表、收取合同定金的均是同一个人，那么在合同履行出现问题时，李**也不会再去找其他人来协商并签订解约协议。在原审庭审过程中，明**司的委托代理人也称，由于李**是公司股东李**的弟弟，明**司在人手不足的情况下，经常会找李**来帮忙。而事实上，李**由此至终也不知道李**没有取得明**司的解约授权。此外，在2014年8月8日明**司收到李**的《律师催告函》后，直至2014年8月20日李**正式向人民法院提起诉讼时，明**司也没有向李**明确作出对解约协议予以拒绝的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”明**司称，李**没有获得解除涉案合同的代理权或其代理权已经终止，但却举不出任何有力的证据，证实李**事前已知道此情况。正是由于明**司内部管理出现的严重问题，才导致了李**的合法权益受损。因此，全部合同违约责任均应由明**司来承担。综上所述，明**司的上诉理由没有任何的事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。

李**于二审期间向本院提交了名片一张，名片显示李少**公司总经理。明晟公司表示，该名片任何地方都可以印刷，不能证明系李**的名片。李**表示，其并没有印制过该名片。

李**答辩称：同意上诉状的意见。

本院认为

本院认为：本案系林业承包合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉，本案争议焦点是：一、李**与李**签订解除协议的行为是否构成表见代理。二、明**司是否应向李**返还定金。三、李**是否应承担连带清偿责任。

根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理应具备如下构成要件：1、须存在无权代理行为，也即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人的名义与相对人订立合同。2、行为人与相对人订立的合同，除欠缺代理权之外，其他方面须符合法律规定的生效条件。3、相对人有理由相信行为人有代理权。对于李**与李**签订解除合同协议是否构成表见代理。首先，表见代理应是代理人以被代理人的名义从事民事活动。本案中，李**虽然在李**所持有的《合同书》上，签下：经双方协商，乙方赔偿甲方违约金二万元，同时甲方在7月份归还乙方合同定金八万元，2014年7月清还的字样，但并未注明甲方为明**司。而在解除合同协议的尾部，也仅签下李**同意，从未表示过明**司同意。参照《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条：“……严格认定表见代理行为……合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。”的规定，李**应承担表见代理的举证责任。李**并未提供证据证明李**与李**签订解除合同协议时，系以明**司的名义进行协商。可见，李**与李**签订解除合同协议时，并非以明**司的名义进行协商。证人钟*的证言，也仅能证明李**与李**签订解除合同协议时，未有胁迫的行为，不能证明李**以明**司的名义与李**签订解除合同协议。其次，相对人应有理由相信行为人有代理权。本案中，李**并非明**司的职员。明**司仅委托李**与李**签订《合同书》。李**未能提供证据证明，明**司授权李**与李**签订《合同书》时，李**向李**出示了委托书，而该委托书上注明李**的权限包含解除合同。李**认为，明**司未提供证据证明李**在与李**签订解除合同协议时，未获得该公司的解约授权，但举证只能举证已发生的事情，无法证明未发生的事情。即明**司仅能举证证明有授权，无法举证证明未授权李**与李**签订解除合同协议。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，订立《合同书》时，合同双方均未想到以后会解除合同，在明**司未明确表示李**的代理权限包含解除合同的情况下，李**的权限仅为订立合同，而不能当然推定李**的代理权限包含了解除合同。而且，李**与李**签订解除合同协议的地点也在曲江区马坝镇李**的办公室内，而非位于曲江区沙溪镇的明**司内。可见，李**的行为不足以使李**相信李**有解除合同的代理权。再次，参照《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。”第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”的规定，如前所述，李**系在其自己的办公室而非在明**司内与李**签订解除合同协议，落款也系签李**同意。而且，李**并非明**司职员，亦未参与《合同书》的履行，且李**亦述称其未获得明**司授权与李**签订解除合同，其仅仅是想帮助李**终止合同，才与李**签订解除合同协议。李**在一、二审期间亦没有主张李**说其是代表明**司与李**签订解除合同协议。李**如果确实需要与明**司协商解除《合同书》，应当首先找明**司。李**也未提供证据证明，其曾经找过明**司协商解除《合同书》事宜，而明**司再次委托李**与其协商。因此，李**在未与合同相对人明**司协商的前提下，直接与李**协商解除合同事宜。李**的行为，不能认定为法律所规定的善意且无过失。再结合原审庭审笔录的内容，李**述称其与李**签订解除合同协议是个人行为，其仅仅是想帮助李**解除《合同书》，才与李**签订协议，事前未征得明**司的同意，事后明**司亦表示未授权李**签订解除合同协议，同时也表示不同意解除《合同书》。上述事实相互印证，可证明李**在与李**签订解除合同协议时，未以明**司名义签订，也未获得明**司的授权。综上所述，李**与李**签订解除合同协议的行为，不构成表见代理。

二、关于明**司是否应向李**返还定金的问题。如前所述，李**与李**签订解除合同协议的行为，不构成表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，李**向人民法院起诉，要求明**司履行解除合同协议，明**司明确表示拒绝。即明**司对李**与李**所签订的解除合同协议并不追认其效力。因此，该解除合同协议对明**司不产生法律效力，明**司无需向李**返还8万元定金。李**如要求解除《合同书》，可与明**司另行协商解决。

三、关于李**是否应承担连带清偿责任的问题。如前所述，明**司无需向李**返还8万元定金，李**自然也无需承担连带清偿责任。而且，《合同书》的双方当事人系明**司与李**，收取李**10万元定金的也系明**司。根据权利义务对等原则，李**要求李**返还8万元定金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原**院认定的事实不清，适用法律错误。明**司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法民一初字第799号民事判决；

二、驳回李**的诉讼请求。

一审案件受理费900元，由李**负担。

二审案件受理费1800元，由李**负担。韶关市曲**有限公司已向本院预交诉讼费1800元，由本院退回1800元。李**应向本院交纳二审诉讼费1800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日