上诉人温某某与被上诉人许某某离婚纠纷一案二审改判民事判决书

审理经过

上诉人温某某因与被上诉人许某某离婚纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2014）洪*初字第1645号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人温某某及其委托代理人董*，被上诉人许某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：许*某与温某某于1997年12月按习俗举行结婚仪式同居生活，1999年7月1日补办结婚登记。1999年7月5日生育女儿，取名许*；2001年4月9日生育儿子，取名许*一，现均在校读书。许*某于2012年诉至法院要求离婚，原审法院以（2012）洪民初字第1340号判决书判决不准予离婚；2013年许*某再次提起离婚诉讼，原审法院以（2013）洪民初字第1316号判决书判决不准予离婚。庭审中，许*某以孩子与其共同生活为由要求抚养孩子、温某某支付抚养费，温某某以不同意离婚为由不发表孩子抚养意见。许*某主张没有共同财产，温某某主张共同财产有砖厂一座，许*某提供反驳证据证明砖厂所建用地为临时用地，其与大槐*民委员会签订的临时用地协议已经于2015年1月1日到期，该砖厂于2014年10月已经拆除。许*某主张有债务180万元，其愿意自行承担。

一审法院认为

原审人民法院认为：许*某、温某某婚后不能正确处理家庭纠纷，许*某于2012年、2013年分别向法院提起离婚诉讼，法院均判决不准离婚，但双方关系并未改善，现*某某再次要求离婚，证明双方夫妻感情已经破裂，故许*某要求离婚的诉讼请求该院予以支持。经询问双方之子许*一，其愿意随许*某共同生活。因其女儿现随温某某一起生活，从不改变孩子成长环境的角度出发，由温某某抚养为宜，互不支付抚养费。共同财产因许*某主张已不存在，温某某亦没有提供证据证明，该院不予分割。许*某主张有共同债务的180万元，但温某某不予认可，许*某亦没有提供充分证据予以证明，该院难以认定，许*某主张自行承担，法院不持异议。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条之规定，判决如下：一、准予原告许*某和被告温某某离婚。二、双方所生之女许*由被告温某某抚养，双方所生之子许*一由原告许*某抚养，互不支付抚养费。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告负担。

上诉人诉称

判后，上诉人温某某不服，向本院提起上诉，上诉理由：一、上诉人与被上诉人共同生活18年之久，婚后积累有丰厚的共同财产。上诉人中因受他人挑唆才起诉离婚的，原审法院不应判决准予离婚。二、原审中双方当事人的委托代理人系同一律师事务所律师，严重违反律师法的规定，原审法院对此未作审查，应当撤销原判，发还重审。三、被上诉人在本案未审结前，与他人办理了结婚登记，并已生育一小孩，涉嫌重婚罪，请法院查明事实并移送公安机关处理。四、上诉人与被上诉人共同建有砖厂一座，未作出分割不当；原审法院对上诉人主张的夫妻共同财产晋LX6867号丰田小轿车未作分割。原审判决认定事实不清，请求撤销原判，发还重审。被上诉人许某某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：本案在审理中，上诉人温某某称被上诉人许某某于2015年5月22日与周*办理了结婚登记，被上诉人许某某当庭予以认可。经查阅原审卷宗，关于上诉人温某某主张共同财产晋LX6867号丰田小轿车一事，二审庭审中，被上诉人许某某称此车是朋友的车，上诉人亦未能提供证据证明此车确系夫妻共同财产。原审中，双方当事人委托代理人均系山西*事务所律师。其它事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、上诉人温某某与被上诉人许某某夫妻感情是否确已破裂？原审法院判决上诉人温某某与被上诉人许某某离婚是否恰当？二、双方当事人是否有确有共同财产未予分割。针对第一个焦点，上诉人温某某认为双方夫妻感情并未破裂不应当判决离婚。对此，本院认为，被上诉人许某某于2012年即诉至法院要求离婚，原审法院两次判决不准离婚，被上诉人第三次向法院起诉要求与被上诉人离婚，说明双方在法院判决不准离婚的情形下仍不能和好，且双方现分居已超过两年，在审理中虽经本院调解被上诉人仍坚决要求离婚，据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，应当认定上诉人与被上诉人双方夫妻感情确已破裂，原审法院判决准予双方离婚并无不当。关于第二个焦点上诉人温某某主张夫妻共同财产有晋LX6867号丰田小轿车一辆、砖厂一座，被上诉人许某某不认可，称晋LX6867号丰田小轿车并非其夫妻共同财产，砖厂一座已经拆除。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自已的主张，有责任提供证据证明。最高人法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因上诉人温某某对其主张的事实未能提供证据予以证明，故原审法院对其主张分割共同财产的诉讼请求不予支持并无不当。

至于上诉人提出的在原审中双方当事人的委托代理人系同一律师事务所律师一事，不属于《民事诉讼法》规定的发还重审事由，故上诉人要求将本案发还重审本院不予支持。关于上诉人在二审庭审中指控被上诉人涉嫌重婚罪的问题，重婚罪属法律规定的自诉案件，上诉人温某某可另行主张，故其要求本院将本案移送相关机关本院不予支持。但是就本院查明的事实，被上诉人许某某在一审判决尚未生效时与他人办理结婚登记，且育有一子，说明被上诉人许某某在夫妻感情破裂的过程中存在过错，其应当承担过错赔偿责任，根据当地生活水平及被上诉人的过错程度，本院酌定被上诉人许某某支付上诉人温某某损害赔偿金5万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山西省洪洞县人民法院（2014）洪*初字第1645号民事判决。

二、被上诉人许某某于本判决生效后十日内支付上诉人温某某损害赔偿金五万元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，由被上诉人许某某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日