罗*诈骗罪二审刑事判决书
审理经过
四川省*人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人罗*诈骗罪一案，于2014年10月30日作出(2014)巴州刑初字第120号刑事判决。宣判后，原审被告人罗*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员吴*出庭履行职务。被害人张*及其诉讼代理人何*，上诉人（原审被告人）罗*及其辩护人彭*、张*到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人罗*以巴中市*有限公司开发的“菘苑”小区建筑工地欠其砂石款，可以抵购房款帮被害人张*甲购房为由，于2009年9月15日与被害人张*甲签订购房协议，约定被告人罗*把菘苑小区一套六楼约97平方米的住房，按每平方米1500元售给被害人张*甲。被告人罗*先后于2009年9月30日收取被害人张*甲购房款3万元、2010年2月13日收取4.3万元、2012年5月19日收取购房款4.7万元、2013年2月8日收取购房款70000元，合计19万元。
被告人罗*被害人何*、张*之女婿，2011年7月20日被告人罗*以“景秀江南”工地欠其砂石款可以抵购住房款为由，收取张*购房预付款10万元，又于2012年1月3日收取何*购房款15万元。后罗*以6万元在“景秀江南”小区订购住房一套，因何*认为房屋楼层较高不太满意，由罗*退订了房屋，罗*将退回的6万元购房款，仅归还何*3万元。
同时查明，巴中市*有限公司开发的菘苑小区以及“景秀江南”小区工地并未欠被告人罗*砂石款。被告人罗*未在“菘苑”小区订购过房屋，仅在“景秀江南”小区预交6万元订购过一次房屋后又退订了房屋。案发前，被害人何*、张*及被害人张*与被告人罗*协商过退赔购房款未果。后被告人罗*外出务工，既不与被害人联系，也不退赔收取的购房款。
一审法院认为
原判认为，被告人罗*以非法占有为目的，虚构“景秀江南”小区工地欠其砂石款可以抵购房款的事实，隐瞒不能以欠款抵购房款及未给被害人订购房屋的事实，以给被害人购买房屋为名，骗取被害人购房款，数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。原判判决：一、被告人罗*犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人罗*退赔被害人何*、张*乙损失220000元，退赔被害人张*甲损失190000元。
上诉人（原审被告人）罗*辩解称，何*甲处22万元系民间借贷纠纷；原判认定其诈骗张*甲19万元购房款证据不足。
上诉人（原审被告人）罗*的辩护人辩护称：罗*没有非法占有的目的。罗*分别给被害人何*、张*订购过房屋，因被害人何*嫌楼层高叫被告人罗*退了，被告人罗*也将购房款还给了被害人何*3万元。因房屋涨价被害人张*不愿承担，被告人罗*才将订的房子转给了他人。罗*下差何*购房款22万元系民间借贷。认定罗*诈骗张*购房款19万元的证据不足。
四川省巴中市人民检察院认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
被害人张*及诉讼代理人意见，原判认定事实清楚，定罪量刑恰当，要求维持原判并赔偿损失。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）罗*从事建筑砂石运输期间与从事建筑砂石销售的被害人张*甲相识，罗*以自己承运的巴中市*有限公司开发的“菘苑”小区建筑工地欠其砂石款，可以抵购房款帮张*甲购房为由，于2009年9月15日与张*甲签订购房协议，约定罗*把“菘苑”小区一套六楼约97平方米的住房，按每平方米1500元的价格售给张*甲。罗*于2009年9月30日收取张*甲购房款人民币3万元、2010年2月13日收取张*甲购房款人民币4.3万元、2012年5月19日收取张*甲购房款人民币4.7万元。后因规划调整，“菘苑”小区结构调整为高层框架结构电梯公寓，并改名为“景秀江南”小区。罗*又于2013年2月8日收取张*甲购房款人民币7万元。
上诉人（原审被告人）罗*被害人何*、张*之女婿，2011年7月20日罗*以“景秀江南”工地欠其砂石款可以抵购房款为由，收取张*购房预付款人民币10万元，又于2012年1月3日收取何*购房款人民币15万元。后罗*以人民币6万元在“景秀江南”小区订购住房一套，何*认为房屋楼层较高，由罗*退订了房屋，罗*归还何*购房款3万元。
同时查明，巴中市*有限公司开发的“菘苑”小区以及“景秀江南”小区工地未欠罗*砂石款，同时明确告知罗*不能用砂石款抵购房款。案发前，被害人何*、张*及张*甲多次要求罗*退赔购房款未果。后**外出务工，隐匿联系方式，于2013年10月21日被抓获。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，立案决定书，对被告人罗*采取强制措施相关法律文书。证实公安机关接受刑事案件、立案及对被告人罗*采取强制措施的情况。
2、抓获经过，证实2013年10月21日09时02分，被告人罗*被四川省隆昌县公安局金鹅镇第一派出所民警抓获情况。
3、辨认笔录及辨认照片。证实经被害人张*甲辨认被告人罗超即骗取张*甲19万元的男子。
4、收条，证实被告人罗超2011年7月20日收取被害人张*乙购买景秀江南小区第三幢二单元十二楼二号房屋预付款10万元，又于2012年1月3日收取被害人何*甲购房款15万元的事实。
5、购房协议及收条，证实被告人罗*于2009年9月15日与被害人张*甲签订购房协议，约定被告人罗*把菘苑小区一套六楼约97平方米的住房，按每平方米1500元售给被害人张*甲，被告人罗*先后于2009年9月30日收取被害人张*甲购房款30000元、2010年2月13日收取被害人张*甲购房款43000元、2012年5月19日收取被害人张*甲购房款47000元，再于2013年2月8日收取被害人张*甲购房款70000元的事实。
6、巴中市*有限公司的证明，证实被告人罗*曾在景秀江南工地运砂石，但所有砂石费用已付，并未在该项目购房和抵押住房。
7、西南政*定中心司法鉴定意见书，证实本案审理中，罗*辩称2010年10月26日巴中市*有限公司与购房人罗*签订的锦绣江南小区c幢8楼1号《住房认购协议书》乙方罗*的签名是其本人书写，是曾经给受害人张*甲订购过房屋后来转让给了别人，并申请重新进行笔迹鉴定。西南政*定中心鉴定意见为：2010年10月26日的《住房认购协议书》上“乙方签字”部位“罗*”署名字迹与供检的（被告人罗*给被害人何*、张*乙、张*甲书立的协议及收条）的罗*签名样本字迹不是同一人书写。据此说明该《住房认购协议书》不是被告人罗*签订。
8、罗*的个人信息表，证实被告人罗*的户籍和身份情况。
9、罗*的户籍证明、《住房认购协议书》，证实案***曾用名罗*，2012年改为现名。2010年10月26日罗*以“罗*”之名与巴中市*有限公司签订购房协议，购买了锦绣江南小区c幢8楼1号住房一套。
10、被害人何*的陈述，证实2011年因修高速公路占用其家土地拆迁获得赔偿40余万，其女婿罗*得知后称他在景秀江南工地拉砂石的欠款可以抵房款，给他们订了一套总价38万的房子，先后两次让何*夫妇交了25万元房款。后又找其要钱，其就喊他把购房合同拿来才给钱，有一天晚上，罗*拿了一份类似合同的三、四页打印纸，内容写的是第三幢二单元二十四楼，跟原来说的十二楼不一样，看上去不像正规的购房合同，其就觉得罗*把我们骗了，第二天罗*就说如不要房子，就把合同给他，他还我钱。2013年1月9号在何*夫妇强烈要求下还了3万元。
11、被害人张*的陈述，证实其和罗*是多年的好友。2009年其准备在南坝羽绒厂旁卖房，罗*称他在给锦绣江南工地拉砂石，不好拿钱，叫其把钱交给他周转，他用砂石款给其抵一套房子，算1500元一个平方，价钱也便宜很多。然后其就准备把买房的钱给他，也帮他周转一下。罗*先后找各种理由，收了其房款19万元。2013年正月十六过后，其去售楼部咨询的时候才发现罗*打的收条上面写的那套房子购房合同所有人变成了罗*，其打电话给罗*他不接，在他住处找到他，问他要房子，他说正在办理，直到现在一分钱都没有还。
12、证人证言
（1）证人张*的证言，证实其系罗*之妻，何某甲之女，2012年初，其母给其说罗*在给锦绣江南楼盘运砂石且欠他的砂石款可以抵房款，并分两次给了罗*25万元用于购房。后来其母到售楼部去问，发现罗*没买房子。后其问罗*，他也说没有去买房子，还说会把钱还给其母，后来拿了3万元给其母。其母再问他要钱态度非常恶劣说没得钱，为此夫妻经常吵架。
（2）证人罗某乙的证言，证实2012年9、10月份的时候，罗*找其帮他给他丈母娘在“景秀江南”订一套房子。然后其就和他去了薛某某的办公室订了合同，要交10万元钱，但不清楚他有没有交订金10万元。后来他又打电话说他丈母娘嫌楼层差不要房子了，其就没在管这个事了。罗*在家里经常扯筋，罗*的岳母还给我打电话说罗*拿了她二十几万元去买房子，没有看到房子，找其帮忙调解找罗*还钱。
（3）证人薛某某的证言，证实罗*是罗某乙的堂弟，在其公司开发“景秀江南”上拉砂石。他的砂石款公司已经全部付清了。他和罗*曾来办公室找其买房子，于是其让儿媳何*乙给他开具了购房预售合同，他交了大约十万元订金。后来他又来说他丈母娘不要房子了要求退房。其就委托何*乙办理退款退房事宜，他把退款收了之后再也没找其买过房子。罗*的岳母来找过我很多次，说罗*用砂石款抵了房子，后来罗*才来找其订的房子，过了几天又退了。
（4）证人何某乙的证言，证实有次罗*和罗*乙一起到其公公薛某某的办公室谈买房的事情，他们谈好价钱后，由其打理了订房和收款的相关事宜，罗*给其的部分订房金的具体数额记不清了，其给他出具了一份房屋认购合同。后来，罗*又来办公室说不要房子了要求公司退房还款。其就将认购合同销毁后将房款退给了他。之后，他就再也没来过了。
（5）证人龙某某的证言，证实其系罗*之母，几年前，其帮罗*在“菘苑”小区开发商处购买了“c栋八楼一号”房屋一套，合同上签的“罗*”，因其子当时名字叫“罗*”，2012年因为农村风俗改的现名即“罗*”。其不认识南坝社区那个罗*。
13、被告人罗*的供述。前些年我在给南坝“景秀江南”小区拉砂石，直到2013年以前，老板薛某某还欠我几万元的砂石款。后来我岳母何*甲觉得我在给“景秀江南”小区干活，买房子有优惠便让我用砂石款去帮她抵一套房子。我就去找了薛某某，但他说不能用砂石款抵要拿现钱买。我没有将不能用砂石款抵房的事告诉何*甲，只想把钱拿来周转起来，以后再拿现钱买房子。何*甲主动给我拿了10万元让我去周转，给她一套房子就行，我承诺了的。2012年，何*甲通过工行账户给我汇了15万元，然后我就拿了6万出来订房子，我的买房事宜都是由薛某某的儿媳何*乙办理的。购房合同拿到后我就转手给了何*甲。后来何*甲又在蓝湾国际看了套房子便让我把原来的那套房子的房款退了，把钱还给她。我手里没钱，只还给了何*甲3万元，我说我手头紧张，后面的慢慢还给她。2013年6月我去了隆昌，除了在qq上给我女人聊了几句，没有给家里联系过，前几天，我就被公安机关抓获了。
另查明，2014年12月28日，被害人何*、张*与罗*（罗*之父）自愿达成还款协议，罗*代罗*退赔10万元，何*、张*对上诉人（原审被告人）罗*予以谅解。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、谅解书，证实何某甲、张*乙2014年12月28日书面方式表示对上诉人（原审被告人）罗*予以谅解。
2、还款协议、收条，证实2014年12月28日，何*甲、张*与罗*（罗*之父）自愿达成还款协议，并于同日收到10万元现金。
上诉人（原审被告人）罗*的辩护人二审庭审出示的对罗某乙的调查笔录、南*居委会《证明》、《领款单》1份、手机通讯录照片2张、何某丙四*民医院出院记录等证据，其证明内容和目的是，罗*被抓获前，被害人何*、张*及被害人张*与罗*之父罗*协商过退赔购房款未果，罗*没有非法占有的故意；“景秀江南”项目欠罗*砂石款属实，罗*未虚构事实；罗*外出后未隐匿联系方式，没有潜逃；何某丙患有重病。经庭审举证、质证，本院认为，领款单和何某丙四*民医院出院记录的内容与本案事实无关联性；对罗某乙的调查笔录、南*居委会《证明》的内容与上诉人罗*是否构成诈骗罪无关联性，且2013年9月南坝社区进行调解时，公安机关已对罗*立案侦查；手机通讯录照片的真实性无法核实，对上述证据依法不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）罗*以非法占有为目的，虚构其供应的砂石款可以抵扣购房款，以给被害人购买房屋为名，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。二审期间，罗*退赔被害人何*、张*部分损失，并取得何*、张*的谅解，依法可对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）罗*及其辩护人辩解、辩护称，罗*没有非法占有的目的，其给被害人何*甲订购过房屋，因何*甲嫌楼层高叫被告人罗*退了，罗*也将购房款还给了何*甲3万元。罗*下差何*甲购房款22万元系民间借贷。经查，上诉人罗*供述，“景秀江南”小区开发商已明确告知其不能用砂石款抵购房款，但仍以砂石款可以抵购房款为由，骗取何*甲财物，在何*甲多次催促下，以6万元的价格签订一套房屋的认购协议，后在退订房屋后归还3万元，何*甲多次催收购房余款未果，上诉人罗*后外出务工，隐匿联系方式，罗*的供述与被害人何*甲的陈述及证人薛某某、何*乙的证言能相互印证，足以认定。该辩解、辩护意见与本院查明事实不符，依法不予支持。
上诉人（原审被告人）罗*及其辩护人辩解、辩护称，罗*没有非法占有的目的，其以罗*名义给被害人张*甲订购过房屋，因房屋涨价张*甲不愿承担，罗*才将订的房子转给了他人，认定罗*诈骗张*甲购房款19万元的证据不足。经查，被害人张*甲的陈述和购房协议及收条等书证证实，上诉人罗*虚构可用砂石款抵扣购房款，将“菘苑”小区一套六楼约97平方米的住房售给张*甲的事实，先后收取张*甲购房款19万元，“菘苑”小区销售负责人何*乙证实罗*未以张*甲之名订购过房屋，2010年案外人罗*（现名罗*，2012年改为现名）之母龙某某代其在该小区售楼部以罗*名义直接订购过一套住房，罗*现在该房屋居住，该房屋销售和购买过程与本案上诉人罗*无关，案发时罗*未向张*甲交付房屋亦未退还购房款，其行为符合诈骗罪的构成条件。该辩解、辩护意见与本院查明事实不符，依法不予支持。
综上，为了保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2014)巴州刑初字第120号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）罗*诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月21日起至2018年4月20日止。罚金限本判决生效后30日内
缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）罗*退赔被害人何*、张*乙损失人民币120000元，退赔被害人张*甲损失人民币190000元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年二月九日
