李某某、林某某犯诈骗罪一案二审刑事裁定书

审理经过

贵州*民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人林某某、李*某犯诈骗罪一案，于2014年12月15日作出（2014）黔盘刑初字第835号刑事判决。原审被告人林某某、李*某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员韩*出庭履行职务，上诉人林某某、李*某及其辩护人陆*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年5月5日以来，被告人林某某、李*在网上购买电脑、天线、电源等组装成短信群发伪基站，并从网上联系到一河北口音男子，该男子每日支付被告人林某某、李*报酬2500元。林某某、李*按照该男子提供的短信内容，租车在云南省玉溪市、昆明市等地用伪基站冒充中*银行客服号向不特定人发送诈骗短信五十余万条。2014年5月11日，被告人林某某、李*携带伪基站设备到贵州省盘县胜境关毒品检查站时，被盘县公安局民警查获。当场收缴作案工具“联想”牌笔记本电脑1台、电源器2个、铁质盒子1个、天线1根、“诺基亚”牌手机2部。

一审法院认为

原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最*法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；作案工具“联想”牌笔记本电脑1台、电源器2个、铁质盒子1个、天线1个、“诺基亚”牌手机2部予以没收。

二审请求情况

宣判后，原审被告人林某某、李*不服，均以“二上诉人被采取强制措施后，仍有10余万条诈骗短信被发出，鉴定文书存在重大瑕疵，依法不能作为证据使用；二上诉人的行为属于犯罪未遂，系从犯，归案后如实供述自己罪行，依法应对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑；有自首情节”为由，提出上诉。

二审答辩情况

上诉人李某某的辩护人提出相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人林某某、李*租车在云南省玉溪市、昆明市等地用伪基站冒充中*银行服务号向不特定的人发送诈骗短信五十余万条的犯罪事实清楚。原审法院认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院在二审期间，贵州省六盘水市人民检察院提供了由贵州*鉴定中心出具的*公司鉴（视听）字（2015）0046号鉴定文书；上诉人李某某的辩护人提供了由盘县*站民警出具的一份抓获经过。

上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。

关于上诉人林某某、李*及其辩护人所提“二上诉人被采取强制措施后，仍有10余万条诈骗短信被发出，鉴定文书存在重大瑕疵，依法不能作为证据使用”的上诉理由及辩护意见。经查，本案收集在案的贵州省盘县公安局网络安全监管大队出具的情况说明以及贵州省公安司法鉴定中心出具的*公司鉴（视听）字（2015）0046号鉴定文书，均能证实二上诉人被采取强制措施后，仍然有诈骗短信被发出的原因是由于检材电脑系统时间比北京时间快23个多小时，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人林某某、李*及其辩护人所提“二上诉人的行为属于犯罪未遂，系从犯，归案后如实供述自己罪行，依法应对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人林某某、李*发送诈骗信息五十余万条，情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院鉴于二上诉人的行为属于犯罪未遂，系从犯、归案后如实供述自己罪行，已对二上诉人减轻处罚。因二上诉人的犯罪情节特别严重，不符合适用缓刑的条件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人林某某、李*及其辩护人所提“二上诉人有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，根据相关法律规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。公安机关在二上诉人驾驶的车辆内发现与犯罪有关的电脑、发射器等物品后，二上诉人如实交代了犯罪事实的行为不属于自动投案的情形，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人林某某、李*利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息50余万条的行为构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十六日