孙*诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

西安*民法院审理西安市莲湖区人民检察院提起公诉的被告人孙*诈骗一案，于2014年12月8日作出（2014）莲刑初字第00536号刑事判决，以诈骗罪判处被告人孙*有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。被告人孙*不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人孙*，并听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2009年，被告人孙*与被害人李*在本市莲湖区某村一麻将馆相识，孙*称自己可以托人买到某小区的低价房，李*信以为真。2012年9月至2013年1月，孙*采取伪造*限公司的订房单、收据和假冒某地产名义向李*发送短信等手段，先后七次骗取李*人民币共计11.65万元。2013年5月，李*在多次寻找孙*未果的情况下，到某地产公司查询，方知受骗，遂于同年6月9日报案。2014年7月31日，孙*被抓获归案，赃款已全部被其赌博挥霍。2014年8月25日，孙*亲属代其退缴全部赃款。

上述事实有被害人李*的报案材料及公安机关受案登记表、抓获经过、被告人孙*伪造的订房单、收款收据、短信记录以及西安*有限公司、某地*限公司情况说明、协议书、收条、谅解书、被告人孙*的户籍证明、被害人李*的陈述及指认笔录、被告人孙*的供述等证据证实。原审法院据此认为，被告人孙*以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人钱财共计11.65万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人孙*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。

二审请求情况

上诉人孙*上诉提出，其最初收取的2万元是用于为被害人购买房屋，并非虚构，因此对这2万元不应认定为诈骗，同时案发后其家属退赔了被害人的全部损失，取得了被害人的谅解，请求判处缓刑。辩护人提出上诉人犯罪主观恶性不大，能悔罪认罪，退赔了被害人的全部损失并取得谅解，请求二审法院对上诉人孙*适用缓刑。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人孙*犯诈骗罪的事实清楚，并在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据均已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人孙*以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人孙*及其辩护人提出，其最初收取的2万元不应认定为诈骗，及请求判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在收取被害人2万元现金后，委托其朋友给被害人买房的辩解没有证据支持，且其在未能给被害人订购商品房的情况下，将2万元予以占有，又虚构事实继续骗取被害人的钱财，对该笔2万元应认定为诈骗数额。案发后上诉人的家属虽代其退赔了被害人的全部损失，取得了被害人的谅解，但上诉人不能如实供述其全部的犯罪事实，且将诈骗所得用于赌博，进行非法活动，主观恶性较大，不宜对其适用缓刑。原审法院在量刑时已充分考虑了其退赔被害人全部损失这一情节，对其作出了从轻处罚，量刑适当，故上诉人孙*的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日