李**、秦*诈骗二审刑事裁定书

审理经过

汉中**民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人李**、秦*犯诈骗罪一案，于2015年8月24日作出（2015）汉台刑初字第00139号刑事判决。原审被告人李**、秦*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院检察员郭*出庭履行职务。上诉人李**及其辩护人，上诉人秦*及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2014年12月下旬，被告人李**在郑州市使用QQ与QQ号码为977983123的人员（身份不明）联系通过物流购买了一套伪基站设备。12月21日，李**在郑州市购买了车号为豫A5XU70的奇瑞牌轿车将伪基站设备安装在车后备箱内，并以每月5000元的报酬雇佣被告人秦*驾驶该车。12月底，李**通过QQ接受QQ号为2109724188的人员（身份不明）的雇佣发送诈骗短信。被告人秦*明知是发送诈骗短信，仍驾驶豫A5XU70号车同被告人李**一起，在2015年1月1日至7日期间，先后流窜至西安、咸阳、宝鸡、汉中等地，使用伪基站设备大量发送以邮政银行名义骗手机用户登录的诈骗短信，并以此从QQ号为2109724188的人员处获利34000元。1月9日被害人王某某、楚某某、刘某某、李**通过手机接到诈骗信息，分别被骗走1935元、10392元、10076元、10070元。2015年1月9日，被告人李**、秦*被抓获后，在其发送诈骗短信的电脑硬盘中提取电脑发送诈骗信息后自动记录的手机SIM卡IMSI号码记录115180条。破案后查获赃款6000元，其余赃款全部挥霍。被告人李**家属退赔赃款26473元。

一审法院认为

原审法院认为，被告人李**、秦*为非法获利，利用伪基站向不特定人群发送诈骗信息115180条，其行为已构成诈骗罪（未遂）。汉中市汉台区人民检察院指控二被告人犯罪事实及罪名成立。被告人李**为获取利益，购买伪基站设备，发送诈骗信息，行为积极，系主犯。被告人秦*明知被告人李**发送诈骗短信，获取非法利益，仍驾驶车辆，起辅助作用，系从犯，可从轻处罚；被告人李**、秦*自愿认罪，且李**家属已退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条，最**法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告人李**犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。；被告人秦*犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。三、作案工具豫A5XU70的奇瑞牌轿车一辆、伪基站设备一套依法予以没收。四、收缴李**赃款6000元、李**退赔赃款26473元，共计32473元，发还给被害人王**1935元、楚莉青10392元、刘**10076元、李**10070元。

二审请求情况

上诉人李**上诉提出，原审判决认定其发送信息数额有误，量刑过重。其辩护人提出，原审判决认定本案信息数额的电子证据检查笔录无见证人签名、未加盖骑缝章、涉案电脑未封存、检察人员不具备电子证据检查专业知识与技能，该证据不能作为定案依据；上诉人李**是按照他人安排发送信息，系从犯，且已赔偿被害人损失，可对其减轻处罚，建议对上诉人李**在三年以下量刑，并适用缓刑。

上诉人秦*上诉提出，其只是为李**驾驶车辆，不知道李**发送的是诈骗信息，原审判决量刑过重。其辩护人提出，原审判决认定本案信息数额的电子证据检查笔录不能作为定案证据；秦*在共同犯罪中系从犯，本案属于犯罪未遂，且李**家属已经赔偿被害人损失，建议对上诉人秦*在三年以下量刑，并适用缓刑。

汉中市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定罪名准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审予以维持。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人李**、秦*犯诈骗罪的事实是清楚的，正确的，有以下证据证实：

1、被害人王某某陈述，证实2015年1月9日晚19时50分时，他在家看手机时，发现13时02分收到一条95580发来的信息，信息内容是“尊敬的用户：您的手机银行即将过期，请及时登入www.poyjd.com进行更新激活。以免功能失效，给您带来不便，敬请谅解。［邮储银行］”。因为他办理过邮政银行的网上银行，就用手机登陆了短信上的网址，按照提示输入了手机号和密码，之后手机收到了验证码，他又将验证码输入进去，网页上显示升级更新，并让他输入网上银行的密码，他输入了银行卡取钱的密码，之后提示更新成功。过了几分钟，他手机上就收到了11185的短信，提示他卡上的1935元现金被跨行转走了。

2、被害人楚某某陈述，证实2015年1月9日中午1点多，他在世纪阳光逛商城时，收到95580发来的信息，信息内容是“尊敬的用户：您的手机银行即将过期，请及时登入www.poyjd.com进行更新激活。以免功能失效，给您带来不便，敬请谅解。［邮储银行］”。因为他办理过邮政银行的网上银行，就登陆了短信上的网址，进去之后按照提示输入了手机号和密码，收到了验证码，他又将验证码输入进去。网页上显示升级更新，并让输入网上银行卡密码，他输入了银行卡取钱密码，之后提示更新成功。过了几分钟，手机上就收到了11185的短信，提示他卡上的10392元现金被跨行转走了。他就打了95580的人工台查询余额，发现钱真的被转走了，他知道上当了，就到派出所报警了。

3、被害人刘某某陈述，证实2015年1月9日13时20分，他收到一条邮政银行95580发送的短信，他根据手机短信进入网站操作，后来被骗走10076元，他随后报案的事实。

4、被害人李**陈述，证实2015年1月9日15时，她接到95580邮政银行发来的短信，她按照提示操作，后被骗走10070元，她随后报案的事实。

5、证人李某某（李**妻子）证言，证实2014年12月20日前后，李**在郑州买了奇瑞QQ轿车，叫秦*帮忙开车，他们到郑州市转，李**在车上使用笔记本电脑向周围的人发送短信，是冒充银行发出来的，她和秦*都收到了信息，李**告诉她和秦*不要点击网址，网址是骗钱的。李**所发的信息是按他老板的要求发送的，发多少条信息都要给他老板说，之后老板会把钱给李**。他们在郑州转了几天之后，又来到西安、宝鸡、汉中三个地方发送信息，期间都是李**一个人操作发送信息，秦*开车，她就坐在车上跟着一起转。2015年1月9日被警察抓获。

6、抓获经过，证实上诉人李**、秦*被汉中市公安局汉台分局抓获的经过。

7、汉中市公安局汉台分局“公（网安）勘（2015）1号”电子证据检查笔录及原始证据使用记录，证实侦查人员从上诉人李**所使用的笔记本电脑中发现1个send.data数据文件，内有发送记录18414条，发现4个txt文本文档，分别为“888_1420795352.txt”文件中有手机SIM卡IMSI号记录51890条，“888_1420811096.txt”记录108条，“888_1420811148.txt”记录24119条，“888_1420818991.txt”记录20649条。5个文件共计发送信息115180条。

8、汉中市公安局网络安全保卫支队汉*网检字（2015）1号电子物证勘验检查笔录，证实侦查人员从上诉人李**所使用的手机QQ中，检查出李**与昵称为“财神”QQ号码为2109724188的网民自2014年12月24日至2015年1月9日进行聊天，内容为“财神”雇佣李**在多地利用伪基站群发诈骗短信，李**将伪基站发送程序统计界面截图发给“财神”，“财神”将钱通过网银转给李**。同时，从李**所使用的手机QQ中，发现李**与昵称为“啦啦啦，全国玩”QQ号码为977983123的网民自2015年1月1日至2015年1月7日进行聊天，内容为“啦啦啦，全国玩”向李**出售伪基站设备，并指导李**进行安装使用等事实。

9、汉中**管理处“No：0001／2015”号检测报告，意见为：1、送检的小区短信群发器无生产厂名、无生产厂址、无生产日期；2、送检的小区短信群发器属于无线电发射设备，但未取得《无线电发射设备型号核准证》，不符合《中华人民共和国无线电管理条例》中的相关规定；3、被检设备其发射频率范围为935—960MHz，与中华人民共和国工业和信息化部颁布的《中华人民共和国无线电频率划分规定》中确定的中国移动和中**通所使用的2GGSM业务同频，对中国移动和中**通的公众通信业务极易造成干扰，其性质属于非法设台。

10、被告人秦*手机短信相关照片，证实上诉人秦*接收到的上诉人李**所发诈骗信息的事实。

11、账户交易明细，证实2015年1月9日，王某某、楚某某、刘某某、李**的账户资金被转的事实。

12、购车协议，证实2014年12月21日，上诉人李**购买豫A5XU70的奇瑞牌轿车的事实。

13、扣押物品、文件清单，证实查获笔记本电脑及伪基站设备一套，奇瑞QQ6轿车一辆，追交赃款6000元，银行卡两张的事实。

14、上诉人李**、秦*的户籍证明，证实二人身份情况。

15、上诉人李**供述，他在郑州的建筑工地打工时，和别人聊天听说利用伪基站帮别人发短信来钱快。2014年12月中旬，他就加入了一个“伪基站”QQ群，从群中一个QQ号码为977983123的网民处以12000元的价格购买了一套伪基站设备。该设备以快递方式寄给他之后，因伪基站覆盖半径只有300米到500米，他就购买一辆二手奇瑞QQ轿车，并按卖家指导的方法将车上的电路改好，和伪基站设备电路连接好，之后他就开始在“伪基站”群中寻找需要代发的信息，在2014年12月20多号，QQ上有个号码为2109724188的网民联系他，让到西安去发信息，并且将信息内容发了过来，信息内容是以95580发送出去的，具体是“尊敬的用户：您的手机银行即将过期，请及时登入wap.poryru.com进行更新激活，以免功能失效，给您带来不便，敬请谅解。［邮储银行］”。元旦前后，他就找了秦*当司机，他们一起从郑州到西安后，那个让他发信息的网民说让测试一下设备，看他是不是真的在干活，并且谈好500元一个小时。他就在城里转着发了两个小时，将截图发送过去，之后那人将1000元汇到他银行卡上。后来他和发信息的网民谈好以3000元包天，从早上9点发到下午6点，每天将发送界面的截图传过去，那人就给付款。他们在西安、宝鸡各发了几天，2015年1月7日又到汉中继续发送信息，到1月9日被警察抓到。发信息的网友给他34000元。秦*是他雇来开车的，约定日工资200元。秦*的手机上也收到过发送的诈骗短信，他告诉秦*不要点里面的网站，网站有木马病毒，是骗钱的网址，秦*知道雇他开车是为了发这些信息。后来觉得每天结工资太麻烦，就约定月工资5000元。到1月8日，他给了秦*1000元的工资买衣服。他妻子李**知道他在发这种信息，但没有具体参与。

16、被告人秦*供述，2014年12月中旬，李**给他打电话说他在郑州做生意，让他过去帮开车，每个月给开5000元工资。他们开车在郑州市区转着玩，他看到李**用笔记本电脑给附近的人手机上发信息，他当时手机上也收到了信息，李**称其工作就是给别人手机发这种广告信息，李**告诉他不要点这些信息，他就知道了这信息是不合法的。2015年1月2日到了西安，在西安呆了两三天，李**在城里转的时候一直在发信息。之后他们又到宝鸡转了一两天，期间李**一直在发信息。1月7日到汉中后，他们还是开车在城里发信息，直到1月9日下午5点钟，警察把他们抓了。李**所发的广告是以95580邮政储蓄银行的名义发出去的，内容大概是手机银行即将过期，请及时登入网址更新激活。因为时间太短了，李**还没有给他发工资。1月8日因为衣服破了要买衣服，李**给了1000元让买衣服。

二审中，检察机关当庭提交汉中市公安局汉台分局说明三份，证实电子证据勘验检查人员周*、崔磊系计算机本科专业学历，参加过省公安厅组织的全省网络安全及勘察取证培训班，具有计算机电子证据检查专业知识和技能；在检查中，检查人员是用专用设备严格按照流程将李**电脑所使用硬盘的全盘数据进行克隆后进行的，对源盘数据进行了效验值验证，检查的操作在克隆盘上进行，不会对原盘数据造成任何改动；取证计算机设备放置在公安局情报信息中心，属于涉密部门，不具备邀请见证人参与检查的条件。

以上证据，经原审及二审当庭举证、质证，证据来源合法，相互关联，予以认定。

本院认为

本院认为，上诉人李**、秦*为牟取非法利益，利用发送短信的手段向不特定多数人实施诈骗，共发送诈骗信息115180条，已查实诈骗数额32473元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪（未遂）。原公诉机关指控原审被告人李**、秦*犯罪事实和罪名成立。上诉人李**为牟取利益，购买伪基站设备，发送诈骗信息，获取非法利益34000元，其行为积极，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人秦*明知上诉人李**发送的信息有可能导致他人银行信息泄露并发生财物被骗的后果，仍为其驾驶车辆，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。上诉人李**的亲属已退赔被害人经济损失，可酌情对上诉人李**、秦*从轻处罚。上诉人李**及其辩护人关于李**是受他人指使发送诈骗信息，应认定为从犯的辩护意见，经查，上诉人李**购买伪基站设备，并积极实施发送诈骗信息的行为，获取非法利益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人李**及其辩护人此辩护意见，不予采纳。上诉人秦*及其辩护人关于秦*在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。上诉人李**及其辩护人、上诉人秦*的辩护人均提出认定本案诈骗信息数额的电子证据检查笔录不能作为证据使用的辩护意见，经查，该电子证据检查笔录是由具有计算机电子证据检查专业知识和技能的检查人员按照法定程序作出，检查操作在克隆盘上进行，不会对源盘数据造成任何改动，实际已处于封存状态；取证计算机设备放置在公安局情报信息中心，属于涉密部门，不具备邀请见证人参与检查的条件；同时，该电子检查笔录有详细的号码编页，内容完整，形式合法，并结合上诉人李**在侦查机关供述，对该电子检查笔录予以采信。上诉人及辩护人此辩护意见，不予采纳。上诉人李**的辩护人以及上诉人秦*的辩护人均提出对二上诉人在三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，经查，原审判决已经认定上诉人李**、秦*犯罪未遂的情节以及上诉人秦*系从犯，并结合其认罪态度、退赔赃款等情节，对上诉人李**、秦*予以减轻处罚，量刑适当，上诉人之辩护人此辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日