王**盗窃二审刑事裁定书

审理经过

大同县人民法院审理大同县人民检察院指控被告人王某某犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月15日作出（2014）大刑初字第56号刑事判决。判后，被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗*出庭履行职务，上诉人王某某及辩护人韩*参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年7月14日，被告人刘*与徐*在大同市开发区高速公路桥下约架（指在约定的地方打斗），当日21点左右刘*纠集了郭*、曹*、常*、冯*、周*（以上六人已判刑）、王某某以及外号叫“干疤”的东北人所领的10多人共20余人乘车到大同市开发区高速公路桥下等候，但徐*未去。随后刘*等20余人，手持片刀、铁棍等，驱车于当晚11点30分左右，返回大同县县城广场，后又闯到徐*居住的大同县和谐园小区寻找徐*。在小区内，周*发现徐*停放在和谐园小区11号楼前的本田CRV汽车（晋BX3876），刘*喊“跟我砸”，刘*、周*、郭*等多人用刀、铁棍等将车的前侧、后侧挡风玻璃、天窗、车窗玻璃砸碎，四条轮胎刺破，对车身砍砸，后刘*、周*、郭*、“干疤”等七、八个人进入11号楼1单元，刘*用斧子将徐*居住的202室防盗门门把手劈烂，闯进房间，当时徐*的妻子于*在客厅，“干疤”等进入卧室内将衣柜和衣服损坏，寻找徐*未果后，刘*等人离开。经鉴定，被毁损财物价值26378.94元。

2014年11月3日，被告人王某某到大同县公安局归案。

上述事实，有原公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1、被害人于*的报案陈述证明，2012年7月14日晚11点40分许，有七、八个年轻人手持片刀、钢管闯入我家中，将门、衣柜砸烂，并将衣柜内的五万元钱拿走，还有一批男子将我家的本田CRV汽车砸烂，并将车内放在副驾驶储物手壳里的三万元钱拿走。这些钱数是我的丈夫告诉我

2、被害人徐*的陈述证明，2012年7月14日晚，我自己的汽车及家门、柜子、床都被砸烂，一件狐皮上衣被砍破，放在车上的三万元现金以及衣柜里的五万元现金都不见了。

3、借条两张、收据一张证明，李*于2010年4月18日向曹*借钱8000元，并将桑塔纳车押给曹*，于2011年4月25日向曹*借钱5000元。

2012年7月14日曹*收到李*姐姐李*归还的一万元钱，并证实债务两清。

4、通话详单及机主信息证明，2012年7月14日，刘*、王某某、徐*的通话记录。18603406666的手机号为王某某、徐*手机号是15536207876。

5、证人李*姐姐李*、父亲李*、姐夫徐*、母亲路存兰证言证明，曹*与李*有债务纠纷，李*家属向曹*偿还了债务，曹*打了李*；

证人李*的证言证明，曹*与我有债务纠纷，李*为其还款后，刘*给我打电话后，徐*接到电话，和对方没说几句就吵起来了，徐*还说：不服气碰碰，就是打架、闹的意思。当日晚上，听人说新华家让砸了。

6、被告人王某某供述，因刘*和“小老虎”约架、刘*纠*某某等人去找“小老虎”的经过。我接刘*电话知刘*与“小老虎“约架后，电话又联系了“小老虎”（徐*）劝架未果后，我给冯*打电话一起去开发区，冯*带着“七厘五”、周*一起去的开发区，因“小老虎”没去，后我同刘*、冯*、周*等人一起到了大同县广场，仍未见到徐*，遂后我等人同刘*到了“小老虎”住的和谐园小区，后来看到刘*和周*砸车、冯*、周*、刘*从楼道里出来。

7、同案刘*供述，2012年7月中旬的一天，大约九点的时候，我接到曹*的电话，曹对我说：“李*短咱们的钱不给，我去和他要去了”，我说“我给李*打电话问问”，之后我和李*要钱，李*说“现在没有钱，多会儿也没有”，过了大约一分钟，小老虎给我打电话说“你不是和李*要钱呢，没有钱，不给你，我在开发区，你想做啥来哇”，我说“那我等会儿过去”。当时我和一个东北朋友（外号干疤）在一起，我和这个朋友说“你给叫几个人”，我的东北朋友同意了。大约是晚上九点半，我就给王某某打电话，意思是想和李*要这点钱呢，又给曹*打了一个电话，约他一会广场见面。到广场看到王某某、郭平和曹*已经在广场，大约五分钟之后，冯*、周*、“七厘五”打了一辆出租车过来。我们打车到了开发区桥下面，大约晚上十点左右，没看见小老虎，我的东北朋友的老乡打了两、三个出租车从大同市方向过来，拉了大约十多个人过来了，等到晚上11点左右，小老虎给我打过电话说“你回大同县广场见面”，我挂了电话就往大同县返。到广场没看见小老虎，之后小老虎打电话说“你们人多，我明着闹不过你，等我哪天暗地里闹你”，我就挂了电话就到小老虎家找小老虎。我们手里拿的刀和斧，有的手里没有工具，我就喊“没工具的拿砖头”，我们在和谐园11号楼1单元门前找到了小老虎的CRV车，当时我拿的刀，我说“跟我砸”，之后我就开始砸车，有好几个人也跟着我砸。后我们就上楼找小老虎，我看见周*先上了楼，我见门还没有开就从周*手里面拿过斧子，开始劈门把手，把门劈烂了。我们在家里面四处找，我在大厅站着，他们进卧室里面找，我看见我的东北朋友和他的一个老乡到了大卧室，在大卧室衣柜跟前，打开了衣柜门，在里面也没有找到，几间房找完之后也没有找到小老虎，家里就小老虎媳妇一个人在，后来我们就离开了。

8、同案冯*供述，2012年6、7月份的一天王某某电话联系我，告知一个朋友和“小老虎”打架，王某某叫我去协商，我就带着周*和“七厘五”到开发区，因没有看见“小老虎”，与王某某一起到“小老虎”居住的小区，在小区有十多名年轻男子手持木棒、铁管将“小老虎”车砸了，王某某和冯*等人没有进去。

9、同案周*供述，2012年7月14日晚上，冯*接到王某某的电话后，开车拉着我和七厘五去了开发区桥下，因没有见到小老虎就到和谐园小区找小老虎，王某某让人们砸小老虎汽车，我和平儿还有很多我不认识的人，开始用手里的铁棒、镐柄砸车，我用匕首扎车的轮胎，砸完车后，王某某安顿人们上楼找小老虎，当时我也上去了，见郭*消防斧将小老虎家门砸开，我看见人多就下去了。他们就进家找小老虎。听下来的人说小老虎不在家，小老虎的老婆在，之后我们就走了。

10、同案常宏亮供述，2012年7月的一天，冯*接到王某某的电话说，到开发区和小老虎约架，冯*就开车拉着我、周*到开发区找小老虎，等不长时间从大同市方向下来两辆出租车，下来10来个人。因没等住小老虎大家就去和谐园小区，进去的时候有的拿着刀，有的拿铁棒，我从冯*车上拿了一把刀也跟着进了小区。前面有人说“这不是小老虎的车拉”，人们就上去砸，我认识的有周*和“平儿”。我没砸车，当时有用刀扎车胎的，用刀砍车的，用铁棒砸车玻璃的，不一会就把车砸烂了。后来周*等上小老虎的家，我在下面没有上去，听的铿锵砍门的声音，人们就进了小老虎家，没一会儿他们就下来了，下来的人说“小老虎不在家，就他媳妇在。”我们砸完车砸完家就走了。刀和铁棒是市里面来的人拿来的，后来他们又拿走了。

11、同案郭*供述，2012年7月中旬的一天，天刚刚黑了，我接到“红阳”（指刘*）打来的电话，说有人短“红阳”点钱，跟“红阳”约架解决呢，叫我也跟着去，我说行，我和“红阳”上了王某某的车，大约9点半的时候我们到了开发区。我看见冯立，一起的有周*、“七厘五”（指常*）等了半个多小时也没等到小老虎，这时从市里面下来两个出租车，一共拉来十来个年轻人，同时还有一个银灰色的五菱面包车，又等了十来分钟，小老虎没来，我们返回大同县和谐园小区找小老虎，我在前面走，看见前面的人手里都拿的砍刀，我当时下了车“红阳”给了我一把一尺多长的单刃砍刀，走到11号楼1单元门前，有人说这个黑色的本田CRV汽车就是小老虎的车，我好像听见红阳说了句“给我砸”，红阳就用手里的刀砍，当时我也跟着用砍刀砍这辆黑色CRV车的车顶的行李架，砸完车我们就上楼到小老虎家找小老虎，我从市里面下来的一个人的手里拿过一把消防斧，劈了两下小老虎的家门，周*又接过我手里的斧劈了几下，最后是红阳把门劈开了，之后我、周*、红阳还有市里面的几个人进了小老虎家，小老虎不在家，当时我看见小老虎媳妇一个人在家，我们就走了。

12、同案曹*供述，2012年7月中旬的一天下午1点左右，我在大同县南梁碰见了李*，因为李*和我借过18000元钱，以前还过3000元，还差15000元，其中有洪*（指刘*）的5000元。我叫李*还钱，大约下午3点左右到了李*妈家，后来李*姐姐给我送来10000元，还差5000元说不给了。当天晚上吃饭后，我给洪*打电话说了，洪*说不还不行，之后我、洪*和洪*的朋友三人到大同县广场找到李*的姐姐，和她要钱，洪*踢了李*姐姐两脚，结果钱也没要上。之后洪*就给李*打电话要钱，两人在电话里面吵了起来，李*最后说“一会有人给你打电话呀”，过了两三分钟，小老虎给洪*打电话说要到开发区解决，我、洪*、洪*的朋友三人打了出租车去开发区，洪*又给王某某、冯*打电话，叫过来。晚上8点半左右，我们三人到了开发区高速桥下，半小时左右，冯*、周*、“七厘五”三人开了一辆桑塔纳过来了，紧接着王某某和“平儿”（指郭*）坐了一辆出租车也来了，期间洪*还打电话联系了市里面的20来个人。小老虎没来，我们就准备往大同县返，回大同县广场等了20分钟左右，也没见小老虎来，洪*说咱们到小老虎家看看去，之后我们到了和谐园小区门外，有的人拿的片刀，有的拿镐柄和铁管，当时我下车时洪*拿了一个铁管给了我，我也跟着人们进了和谐园小区，到了11号楼前面，周*说“这不是小老虎的车了”，之后周*、“平儿”、洪*从市里叫来的七、八个后生开始砸车。砸完车我看见周*、“平儿”还有市里面的人上了楼，我从护窗底下走到11号楼1单元防盗门里面，听到里面砸门的声音，还有人喊“开门、开门”，后来听下来的人说小老虎不在家，就走了。

13、户籍登记证明，王某某，男，1980年6月8日出生，身份证号码140227198006080012，涉嫌犯罪时其年满18周岁，具有完全刑事责任能力。

14、鉴定意见证明，大同*证中心鉴定被毁坏的财物价值共计26378.94元。

15、勘验、检查、辨认笔录证明，对被砸车辆、防盗门、被毁坏衣柜现场勘查情况、现场照片及视频监控所拍到的照片。辨认人徐*对监控录像中的冯*、周*、曹*辨认出来，辨认人于蕾对监控录像中的冯*、周*、曹*辨认出来，辨认人曹*对郭*、常*进行辨认。

16、大同县人民法院（2013）大刑初字第1号刑事判决书、大同*民法院刑事裁定书、大同县人民法院（2014）大刑初字第10号刑事判决书证明，刘*、郭*、曹*、常*、冯*、周俊犯寻衅滋事罪被判刑。

17、到案经过及情况说明证明，2012年8月18日王某某因涉嫌故意毁坏财物罪被大同县公安局取保候审，同年9月23日因涉嫌寻衅滋事罪被批准逮捕，因王某某在逃，没有被执行逮捕。2014年11月3日，王某某到大同县公安局刑警大队归案，同日由大同县公安局执行逮捕。

关于被告人王某某的辩护人提出王某某具有自首情节，根据刑法的有关规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为是自首，而被告人王某某的投案是在其犯罪行为已被公安机关立案侦查，且其本人已被采取取保候审措施后又决定逮捕的情况下主动到公安机关投案，因此其行为不构成自首。

一审法院认为

原判认为，被告人王某某伙同他人在公共场所起哄闹事、任意毁损他人财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以确认。被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪后主动归案，具有悔罪表现，自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，判决被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。

二审请求情况

上诉人王某某的上诉理由及其辩护人韩*的辩护意见是，上诉人王某某主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节；被害人徐*对引发本案具有重大过错；上诉人王某某系从犯，所起作用显著轻微，故原判量刑畸重，请求二审法院依法改判。

检察员的出庭意见是，原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同，应予以确认。

关于上诉人王某某所提被害人徐*存在重大过错的上诉理由，经查，李*分两次出具借条共向曹*借款1.3万元，先行归还3000元后，李的姐姐李*又代为偿还1万元，且曹*出具收条时已明确至此双方两清，至于李*是否另行借过刘*5000元一节，目前并无证据予以印证，证人徐*在刘*先行电话挑衅中与对方发生口角的行为，不属于刑法上的被害人过错，故上诉人王某某所提被害人存在重大过错的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于上诉人王某某所提自首的上诉理由，经查，2012年8月18日，上诉人王某某因涉嫌故意毁坏财物罪被大同县公安局采取了强制措施取保候审，后因违反规定传讯未到案而被没收保证金；2012年9月23日被大同县人民检察院批准逮捕，并被列为网上在逃人员；2014年11月3日，上诉人王某某到大同县公安局归案。据此，上诉人王某某作为本案的犯罪嫌疑人已被采取强制措施，归案后再接受审判，不属于自首，故上诉人王某某具有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人王某某伙同他人肆意损毁公私财物，蔑视法律，聚众持械起哄闹事，造成社会公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。辩护人所提上诉人王某某具有自首情节的辩护意见于法无据，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人王某某电话联系同案冯*并参与寻衅滋事，其行为所起作用相对较次，可认定为从犯，故上诉人王某某以从犯为由再行上诉于法无据，本院不予采纳。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十七日