张*与长春**工程公司及吉林益**有限公司代位权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因与被上诉*筑工程公司（以下简称华*建筑公司）、吉林益*有限公司（以下简称益*司）代位权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2012）南民初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张*及其委托代理人冯*，被上诉人华*建筑公司的委托代理人刘*、臧**到庭参加诉讼，被上诉人益*司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。

一审原告诉称

华*建筑公司在原审诉称：1998年7月28日，益*司与我公司签订《工程承包合同》，将其开发的西三四小区10栋楼发包给我公司施工，工程竣工后，益*司未按约定给付工程款。我公司提起诉讼，长春*民法院做出（2001）长民初字第120号民事判决书，判决益*司给付我公司工程款124万余元。该案在执行中，市中院做出（2001）执字第385号民事裁定书，将益*司所有的位于西三四小区10号楼5门301室130平方米房屋抵给华*建筑公司。张*提出执行异议，实际上拆迁协议记载回迁面积为40平方米，张*多占90平方米，回迁证上注明以实际面积结算。经南*法院、市中院执行异议诉讼，市中院（2011）长民二终字第316号民事判决认为张*实际回迁房屋面积大于应回迁房屋面积部分，应与益*司结算，张*对益*司负有债务，并告知华*建筑公司可通过其他诉讼主张权利。故请求法院判令张*将多占有益*司所有的位于长春市西三四小区10栋5门301室94.69平方米（130平方—40平方米）房屋给付*建筑公司，或按现值变现后给付货币。

一审被告辩称

张*在原审辩称：华*建筑公司不享有诉权，根据相关判决及裁定确定的事实，益*司拖欠华*建筑公司的是金钱债务，并不是房产，华*建筑公司无法基于房产来主张任何权利。张*基于房屋拆迁补偿享有房屋优先权，根据商品房的司法解释规定，张*作为被拆迁人，有权要求优先安置，张*且依法已占有、使用房屋。华*建筑公司取得的债权也是在张*取得房屋实际占有之后。张*未超过《房屋拆迁补偿安置协议书》中约定的面积，回迁证记载的是居住面积，而130平方米是房屋的建筑面积，房屋的居住面积不包括厨房、卫生间、阳台面积在内，所以张*并没有多占回迁面积。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1998年，华*公司承建益*司西三四小区10号楼的建设施工，因益*司拖欠华*公司工程款，华*公司以益*司为被告起诉至本院，本院做出（2001）长民初字第120号民事判决书，判决益*司给付**公司工程款1247184.39元及利息（自2000年7月28日至判决生效日止，按人*行贷款利率计算）。该判决生效后，华*公司申请执行该判决文书，本院做出（2001）执字第385号民事裁定书，裁定益*司位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼4门201、203、301、302、403、501、503，5门101、201、301、401共计11套房屋产权及其坐落的土地使用权以物抵债给华*公司，折抵执行款1335378元。（2001）执字第385号民事裁定书因涉及张*权利，张*向本院提出申诉，本院做出（2011）长执监字第38号执行裁定书，裁定撤销（2001）执字第385号民事裁定书中将位于西四道街三四小区10号楼5门301室房屋及其座落的土地使用权抵债给华*公司的内容；本裁定送达后立即发生法律效力。华*公司不服（2001）执字第385号民事裁定书，向南*民法院提出诉讼，该院做出（2010）南民初字第1465号民事判决书，判决驳回了华*公司以张*为诉讼对象，并要求确认西四道街三四小区10号楼5门301室房屋归华*公司的诉讼请求；华*公司不服（2010）南民初字第1465号民事判决书向本院提出上诉，本院做出（2011）长民二终字第316号民事判决书，判决驳回了华*公司的上诉请求。

原审法院另查明，根据上述人民法院生效判决及裁定确认的事实为：1995年9月25日，吉林*迁公司与张*某某（2004年死亡）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定拆迁刘某某房屋，其中居住面积为52平方米；房屋于1997年7月12日前安置给被拆迁人，居住面积为40平方米。2001年4月10日，益*司将位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋分配给刘某某居住，并开具房屋分配证，分配证记载房屋为3室一厅，此证只作房屋使用证明，不作产权证明，按实际结算。

原审法院再查明，经该院委托对诉争的位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋进行测绘、评估：2013年10月21日，吉林省诚*责任公司确定该房屋建筑面积为137.01平方米，其中套内面积为114.99平方米，公摊面积为22.02平方米；2013年12月24日，吉林益*有限公司确定该房屋市场价值为人民币752596元，单价为5493平方米，报告有效期自2013年12月24日至2014年12月23日。

一审法院认为

原审法院认为：华*建筑公司作为益*司的债权人，在益*司对张*享有合法债权、且一直未积极主张债权的情况下，华*建筑公司依法有权以自己的名义向张*主张民事权利。张*对长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋只有40平方米的合法占有、使用权，其余面积权利应属益*司。故张*应承担支付超过合法享有房屋面积以外房屋价款的法律义务。本案经过依法鉴定确定了该房屋的面积及价款，故张*依法负有代益*司***建筑公司偿还其应负债务范围内的法律义务。关于张*称其回迁时的“居住面积为40平方米”实际应超过40平方米的面积的抗辩，按建筑学及日常经验法则来解释，回迁证中记载的“居住面积”系指不包括公摊面积的实际房屋内的实际面积，即套内建筑面积；本案中经鉴定机构测绘后确定的套内的建筑面积为114.99平方米，扣除张*依法享有的40平方米的套内建筑面积外，还剩余74.99平方米；依据鉴定标准，张*应按74.995493元／㎡u003d411920.07元人民币向华*建筑公司支付剩余房款。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张*于判决生效后十日内给付长春市华*建筑工程公司人民币411920.07元。

上诉人诉称

宣判后，张*不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.诉讼费用由被上诉人负担。理由：一、一审法院对上诉人之夫刘某某与吉林*迁公司所签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》中“居住面积”一词的概念明显认定错误。上诉人所居住的房屋并未超过《房屋拆迁补偿安置协议书》中所约定的面积。根据该协议书的约定，拆迁公司安置给上诉人的房屋的居住面积为40平方米，根据建筑学的相关理论，居住面积是指房屋平面中直接供住户生活使用的居室净面积之和，不包括厨房、卫生间、阳台等所占用的面积。而建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上的各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等。故，上诉人所居住的房屋并未超过《房屋拆迁补偿安置协议书》中所约定的面积。二、上诉人对回迁房屋所享有的物权形成时间先于被上诉人华*建筑公司对益*司所享有的债权的形成时间，并且上诉人与益*司不存在任何债权债务关系，一审法院认定被上诉人华*建筑公司对回迁房屋享有代位权，明显适用法律错误。《房屋拆迁补偿安置协议书》约定的拆迁安置方式为产权调换，2001年4月10日，益*司将位于长春市南关区四道街三四小区10号楼5门301室分配给了上诉人，并且向上诉人发放了房屋分配证，上述事实足以表明，上诉人早在1995年9月29日就已经享有取得安置房屋的权利，后于2001年4月10日，益*司最终确定将上述房屋作为产权调换的安置房屋。所以，上诉人对回迁房屋享有物权。而被上诉人对益达房地产所享有的债权发生在上诉人已取得回迁房屋的物权之后，并且，上诉人与益*司之间不存在任何债权债务关系。故，被上诉人对上诉人所居住的回迁房屋不享有代位权。

被上诉人辩称

华*建筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

益*司未到庭亦未答辩。

本案经二审审理查明：1998年，华*公司承建益*司西三四小区10号楼的建设施工，因益*司拖欠华*公司工程款，华*公司以益*司为被告起诉至本院，本院做出（2001）长民初字第120号民事判决书，判决益*司给付**公司工程款1247184.39元及利息（自2000年7月28日至判决生效日止，按人*行贷款利率计算）。该判决生效后，华*公司申请执行该判决文书，我院做出（2001）执字第385号民事裁定书，裁定益*司位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼4门201、203、301、302、403等11套房屋产权及其坐落的土地使用权以物抵债给华*公司，折抵执行款1335378元。2010年6月25日本院做出（2011）长执监字第38号民事裁定，撤销（2001）执字第385号民事裁定书中将位于西四道街三四小区10号楼5门301室房屋及其坐落的土地使用权抵债给华*公司的内容，同时，张*提出执行异议，2010年8月9日长春市南关区人民法院做出（2010）长南法执异字第21号执行裁定，张*异议成立。华*公司不服，向该院提出诉讼，请求判令该房屋所有权人为华*公司。该院做出（2010）南民初字第1465号民事判决书，判决驳回了华*公司的诉讼请求；华*公司不服该判决，向本院提出上诉，本院做出（2011）长民二终字第316号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

另查明：1.1995年9月29日，吉林*迁公司与张*某某（2004年死亡）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定拆除刘某某“私产权住用房”（居住面积为52平方米）一套，于1997年7月12日前回迁给被拆迁人居住面积为40平方米房屋一套；同时约定房屋拆迁期间的过渡用房，由刘某某自行解决，吉林*迁公司按常住人口发放临时安置补助费5000元。如由于吉林*迁公司原因造成刘某某不能如期回迁时，则按月给付临时安置补助费。2001年4月10日，第三人益*司将位于长春市南关区西四道街三四小区10号楼5门301室房屋分配给刘某某居住，并开具房屋分配证，分配证记载房屋为3室1厅，此证只作房屋使用证明，不作产权证明，按实际结算，盖章生效。庭审中，被上诉人认可益*司与张*就回迁房屋并未进行最终的结算。

2.吉林益*有限公司由于未年检，被吉林*管理局于2002年8月13日吊销营业执照。

本院认为

本院认为：

一、关于益*司对张*是否享有债权的问题。

《房屋拆迁补偿安置协议书》与《房屋分配证》中均记载“按实际结算”，由于《房屋拆迁补偿安置协议书》约定吉林*迁公司拆除刘某某所有房屋及附属物，按规定采取《办法》的方式补偿。而根据《长春市城市房屋拆迁安置管理办法》（1992年11月1日颁布）第二十九条规定：“拆除有合法证照的私有住宅房屋，对被拆除房屋所有人按照下列规定补偿：（一）要求偿还产权，偿还的面积与原面积相等的，按照重置价格结合成新结算；偿还的面积大于或小于面积的，其超出或不足部分按照市房产主管部门确定的市场价格结算。”由于益*司与张*之间并未进行最终的结算，且上诉人张*主张其并不拖欠益*司房款，故上诉人是否是第三人益*司的债务人具有不确定性，被上诉人华*建筑公司关于可由其代益*司与张*进行结算的主张因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于华*公司对张*提起的代位权诉讼是否成立的问题。

《最*法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，由于华*公司未能提供证据证明益*司对张*享有债权，且该债权已到期，故华*公司对张*提起的代位权诉讼由于不满足代位权成立的形式要件不能成立。因此，上诉人的上诉请求于法有据，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最*法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销长春市南关区人民法院（2012）南民初字第579号民事判决；

二、驳回被上诉人长春*工程公司的诉讼请求。

一审案件受理费5350元、保全费1870元、测绘费3100元、评估费7526元；二审案件受理费7479元；上述款项共计25325元，均由被上诉*筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三日