原告陆*海诉被告葫芦岛辽**有限公司、第三人刘*和、葫芦岛**限公司代位权纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陆*海诉被告葫芦岛辽*有限公司（以下简称辽*品公司）、第三人刘*和、葫芦岛*限公司（以下简称鑫*公司）代位权纠纷一案，本院于2015年1月22日受理后，依法组成由审判员赵*担任审判长、审判员杜*主审、代理审判员王*参加评议的合议庭，于2015年6月10日、6月29日公开开庭审理了本案。原告陆*海及其委托代理人胡*、被告*品公司的委托代理人宋*、第三人刘*和及其委托代理人葛*、第三人鑫*公司法定代表人李*到庭参加了诉讼。在审理过程中，原告陆*海提出诉讼保全申请，本院于2015年5月4日作出（2015）葫民初字第00037号民事裁定，该裁定执行前，本院责令原告陆*海提供担保，但原告陆*海未能提供有效担保。2015年5月19日，本院根据陆*海的撤回财产保全申请，作出（2015）葫民初字第00037-1号民事裁定，准许原告陆*海撤回财产保全申请。2015年6月29日，因本院需以辽*品公司、刘*和、鑫*公司之间的工程结算进行审计后为依据，中止本案诉讼。2015年10月16日，本案恢复审理。于2015年10月16日第三次开庭审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陆*起诉称：2012年4月4日原告陆*与第三人刘*，以河北京*限公司的名义，与被告辽*品公司签订《施工承包合同书》，合同签订后，陆*向辽*品公司交纳工程保证金1680000.00元，另外用于项目建设投资620000.00元。2012年6月刘*及案外人李*以鑫*公司的名义另行与辽*品公司签订《施工承包合同书》，并且将陆*交纳的保证金和投资款用于工程建设。2013年5月2日，陆*与刘*签订一份《协议书》，刘*确认欠陆*本息2666000.00元，并承诺在辽*品公司拨付工程中偿还。

由于刘*和怠于行使到期债权，迟迟不向辽*品公司主张工程款项，对原告陆*的权利造成重大损害，因此请求法院查明刘*和对辽*品公司债权总额，由辽*品公司代刘*和偿付欠款2666000.00元。并由刘*和、鑫*公司承担连带责任。

被告辩称

被告*品公司辩称：原告陆*与辽*品公司之间不存在债权债务关系，陆*向辽*品公司支付的款项均是代刘*和完成工程所为，而且辽*品公司已将保证金如数返还给陆*，其他的款项是刘*和的前期投入。本案如果存在债权债务也是陆*与刘*和两个自然人之间的权利义务关系，与辽*品公司无关，辽*品公司在案涉工程中只与承包人刘*和履行双方的权利义务。在案涉工程中，辽*品公司已向刘*和支付工程款24218000.00元，依合同约定履行了付款义务。该工程早已竣工，辽*品公司多次催促鑫*公司和刘*和进行工程决算，并专门给鑫*公司去函，督促其结算，但鑫*公司、刘*和始终不予结算，因此工程尚未决算的责任不在于辽西公司。

第三人刘*和辩称：陆*与刘*和系合伙关系，双方应对合伙债务进行清算。陆*将1680000.00元汇入辽*品公司账户上，与刘*和没有关系。相反，陆*尚欠刘*和2315500.00元至今未偿还。

第三人鑫*公司辩称：刘*和与陆*合伙承包工程，通过鑫*公司的帐户结算，刘*和、陆*与鑫*公司是挂靠关系，实际施工人不是鑫*公司，鑫*公司在本案中不应承担任何责任。

本院查明

经审理查明：2012年4月4日原告陆*与第三人刘*和以河北京*限公司的名义，与被告辽*品公司签订《施工承包合同书》，合同约定刘*和、陆*以包工包料的形式，承建辽*品公司农产品交易中心商铺。合同签订后，陆*向辽*品公司交纳包括工程保证金在内的款项共1680000.00元，另外用于项目建设投资620000.00元。上述《施工承包合同书》并未实际履行。2012年11月10日，刘*和及案外人李*以鑫*公司的名义另行与辽*品公司签订《施工承包合同书》，该合同与前述未履行的《施工承包合同书》，除开工时间和竣工时间不同外，其他内容基本一致。2013年5月2日，陆*与刘*和签订一份《协议书》，刘*和确认欠陆*本息2666000.00元，并承诺在辽*品公司拨付工程中偿还，还款时间为2013年5月1日至2013年7月30日止。2013年9月24日、10月18日，辽*品公司分别退回陆*工程保证金300000.00元、180000.00元，合计480000.00元。刘*和依《协议书》分别于2013年7月12日、2013年8月30日、2013年9月17日、2013年12月18日向陆*偿还140000.00元、10000.00元、50000.00元、65000.00元、80500.00元，上述合计345500.00元，至此刘*和尚欠陆*本金1840500.00元。

刘*和以鑫*公司的名义与辽*品公司签订《施工承包合同书》，该工程已于2013年11月7日竣工，刘*和以鑫*公司的名义与辽*品公司进行结算，总造价29236691.59元。在施工过程中，辽*品公司陆续支付刘*和工程款24200000.00元，辽*品公司还向刘*和提供材料款2500000.00元，代刘*和缴纳税款1499999.99元。辽*品公司尚欠刘*和工程款1036691.60元。

上述事实有下列证据证明：

1、2012年4月4日河北京*有限公司与辽*品公司签订《施工承包合同书》。各方当事人认可该合同书的真实性，并也承认该合同没有实际履行。

2、2012年11月10日鑫*公司与辽*品公司签订《施工承包合同书》，各方当事人认可该合同书的真实性，刘*和、鑫*公司承认双方系挂靠关系。

3、2013年5月2日陆*与刘*和签订一份《协议书》，刘*和确认欠陆*本息2666000.00万元，刘*和承诺在辽*品公司拨付工程中偿还，还款时间为2013年5月1日至2013年7月30日止。

4、2013年9月24日、2013年10月18日辽*品公司退还陆*保证金收据，合计480000.00元，对此，陆*认可。

5、2013年7月12日、2013年8月30日、2013年8月30日、2013年9月17日、2013年12月18日刘*和偿还陆*欠款票据，合计345500.00元，对此，陆*认可。此外，刘*和还提供2013年5月2日以前的票据若干张，陆*否认，由于这些票据大多与陆*无关，且均在陆*与刘*和签订《协议书》之前发生的，因此，这些票据不能做为偿还欠款的依据。

6、2015年5月7日询问笔录，该笔录系合议庭向刘*和送达起诉书、应诉通知书、举证通知书时所作的询问笔录，刘*和承认欠款事实，并陈述称欠款为前期投资，后来由于陆*出事了，工程由其另干了。

7、2015年1月20日辽西农产品致鑫**司函，函的内容表明工程完工后，辽西农产品多次催促鑫**司和刘*和进行结算。鑫**司和刘*和承认收到了函，并认可不及时结算的责任完全在于自己。

8、2015年9月18日辽西农产品与鑫*公司、刘*和签署的《建设工程结算综合报价》，该结算报价备栏注载明总造价29236691.59元。辽*品公司已支付刘*和工程款24200000.00元。该结算报价备注栏还载明含二期甲供材钢筋商砼款2500000.00元，该款有票据汇入结算材料中，对此，陆*未提出异议。结算报价备注栏中还载明一、二期税金1670000.00元，但辽*品公司提供的完税证明仅为1499999.99元。结算报价备注栏中注明的其他事项，辽西农产品与鑫*公司、刘*和均未提供证据证明。

本院认为

本院认为：陆*与刘*和之间的债权债务关系合法有效，依法受法律保护。因陆*与刘*和的债权债务问题关系到鑫*公司、刘*和是否对辽*品公司享有合法的债权。虽然，陆*对刘*和、鑫*公司、辽西农产品以建设工程施工合同为由提起诉讼，但诉求核心是主张一般债权，且在庭审中明确请求辽*品公司代位清偿债务。本院依最*法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第十五条的规定向陆*作出释*，陆*知其风险，仅选择代位权诉讼主张权利。因此，本案可确定为代位权纠纷。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及解释（一）第十一条、第十八条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，陆*对刘*和享有合法债权，经审查确定的债权为本金1840500.00元。刘*和辩称其与陆*为合伙关系，产生的债务为合伙债务，但其未提供双方为合伙关系的证据。相反，从双方签订的《协议书》及还款行为来看，双方为普通债权债务关系，此外，从合议庭对刘*和询问中，刘*和也承认工程由其另行承包，与陆*无关。故刘*和主张双方为合伙关系的答辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据解释（一）第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。本案中，刘*和为自然人挂靠在鑫*公司承包工程，辽*品公司将工程发包给刘*和，违反我国建筑法关于从事建筑活动应具备相应从业资格的规定，根据最*法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效；”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘*和完成了辽*品公司的交易中心一、二期工程，并验收合格，辽*品公司应支付工程款，双方经结算尚欠刘*和工程款1036691.60元。虽刘*和与辽*品公司辩称曾有过协议承诺等情况，此仅对双方产生约束力，并不当然产生对外的法律效力，况且其所提证据不充足、理由不充分。故辽*品公司答辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。刘*和不归还欠款，而刘*和对辽*品公司享有到期债权，由于刘*和既不结算，从而履行对陆*的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向辽*品公司主张其享有的到期债权，刘*和的上述行为怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对陆*的到期债权造成损害，陆*据此提起代位权诉讼符合法律规定，本院予以支持。

解释（一）第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，辽*品公司作为次债务人，对债务人即第三人刘*和所负债务额为1036691.60元，陆*作为债权人行使代位权的请求数额应以1036691.60元为限，故对原告陆*主张被告辽*品公司给付其1036691.60元，本院予以支持；原告主张被告辽*品公司给付其余欠款及利息，因超过被告辽*品公司对第三人刘*和所负债务，本院不予支持，由于陆*主张的欠款超过辽*品公司对第三人刘*和所负债务，利息部分在本案中不予计算。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、最*法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告葫芦岛辽*有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陆*本金1036691.60元。

二、陆*与葫芦岛辽*有限公司、葫芦岛辽*有限公司与刘*的本金1036691.60元的债权债务关系即予消灭。

三、驳回原告陆*其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25200.00元，由葫芦岛辽*有限公司负担20000.00元；由陆*负担5200.00元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从判决确认履行期限的最后一日起算。

裁判日期

二〇一五年十一月四日