上海天**限公司与上海维**限公司代位权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海维*限公司（以下简称维*司）诉被上诉人上海天*限公司（以下简称天*司）、上海*有限公司（以下简称大将军公司）代位权纠纷一案，不服上海*人民法院（2009）沪一中民四（商）初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年5月19日进行了公开开庭审理。上诉人维*司的委托代理人陆*、徐*，被上诉人天*司的委托代理人张*，被上诉人*公司的委托代理人郭*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年1月18日，大*公司与上海印染机械厂及电气集团签订《上海印染机械厂凯旋路554号部分房地产转让补偿合同》，根据该合同，大*公司需向上海印染机械厂及电气集团支付转让补偿费人民币3,840万元（以下币种如无特别注明均为人民币）。2005年12月8日，维*司与上海市*地管理局签订《上海市国有土地使用权出让合同》，约定：上海市*地管理局以现状条件出让位于上海市长宁区凯旋路558号地块；维*司以220万元的土地出让金获得上述地块50年的土地使用权等内容。2005年12月12日，上海市*地管理局向维*司开具了220万元的上海市土地使用权出让金收据。维*司2005－2007年度审计报告反映，维*司无形资产中土地使用权（凯旋路558号地块）的实际成本为4,060万元。

2007年10月24日，天*司以合资、合作开发房地产合同纠纷为由起诉大将军公司，要求大将军公司返还合作开发项目资金56,088,000元及支付利息损失8,880,367元。天*司及大将军公司在原审法院的主持下达成调解协议，原审法院于2007年12月6日出具了（2007）沪一中民二（民）初字第142号民事调解书，大将军公司应于2008年4月底之前一次性支付天*司56,088,000元及利息500万元，该案的受理费183,321元由大将军公司负担。

2008年1月1日，大*公司与新加坡*有限公司（以下简称维*公司）签订了《补充合同》，约定：1、大*公司单独出资支付土地出让金和补偿费用取得了土地使用权（沪房地长字[2005]第028949号）使之建造维*司所属的上海*医院；2、大*公司同意维*公司增资所需的应付和补偿费3,500万美元（包括维*公司已经支付的493万美元）支付给大*公司后，继续共同经营和发展维*司，增资后，维*司总投资增加到5,000万美元，双方的股份比例不变；3、上述3,500万美元分为两个部分，其中2,000万美元作为维*公司支付大*公司已经支付的维*司的前期费用和大*公司单独出资支付的土地出让金和补偿费用取得的土地使用权的费用，另1,500万美元作为维*公司支付大*公司负责建造合资医院大楼的费用；4、维*公司支付3,500万美元的时间及进度为，合同签订后五个工作日内，维*公司将171万美元的验资资金汇入维*司的验资账户交付大*公司，合同签订后十五个工作日内，维*公司将829万美元汇入维*司的账户交付大*公司，大*公司完成全部项目开工手续，项目土建地下工程完成，并验收合格后十个工作日内，维*公司将1,000万美元汇入维*司的账户交付大*公司，大*公司完成全部项目的全部土建工程并验收合格后10个工作日内，维*公司将1,007万美元支付大*公司等内容。同日，大*公司与维*司签订了《结转协议书》，约定：1、大*公司与维*公司于2003年1月23日签订了《合资合同》后，维*司变更原大*公司租赁土地上改建原有建筑的方案，采取购买大*公司租赁房屋土地，终止大*公司正常的经营，拆除原有建筑，新建医院大楼方案；2、维*司委托大*公司在已经取得维*司对上述项目的土地租赁由原来的20年变更为大*公司先期单独垫付出资支付土地出让金和补偿费用，并已取得了上海市凯旋路558号房地产权（沪房地长字[2005]第028949号），维*司确认上述房地产权的协议总价为20,828万元，折合美元2,858万元（按7.29：1计算）；3、上述房地产权总价构成的参考依据为2002年1月20日上海申*限公司出具的《资产评估报告书》、2007年11月28日上海达*价有限公司出具的《土地使用权估价咨询报告》、大*公司终止正常营业补偿费及购置房地产权前的租赁费、其他补偿费用；4、由于大*公司单独负担了上述房地产权的出让金、补偿费及其他土地相关费用，维*司确认该房地产权的协议总价为20,828万元，折合美元2,858万元，维*公司占维*司70％的股份，需支付大*公司2,000万美元（包括已支付大*公司的493万美元），大*公司占维*司30％股份，从大*公司已付全额房地产权款中抵扣858万美元后，维*司还需支付大*公司1,507万美元；5、维*司所欠大*公司1,507万美元的支付期限为，协议签订后的十五个工作日内维*司支付大*公司678万美元（包括维*司的注册资本金171万美元），项目建设开工手续完成后，维*司支付大*公司829万美元，如维*司未能按期支付第一期款项，视为第二期款项提前到期；6、维*司逾期十五个工作日支付上述款项给大*公司，维*司按照逾期金额每日万分之五的标准支付给大*公司违约金，维*司逾期三十天支付上述款项给大*公司，维*司按照逾期金额每日千分之一的标准支付给大*公司违约金；7、本协议与同时签订的《补充合同》、《备忘录》具有同等的法律效力。维*公司作为见证方在该《结转协议书》上盖章。2008年2月25日，维*公司向维*司汇款1,709,985美元，2008年6月18日，维*公司向维*司汇款499,985美元。

上海*师事务所于2009年出具了维*司2008年度的审计报告，在该审计报告中，上海*师事务所对相关事项保留了意见，其认为：维*司于2005年12月7日取得的房地产权（沪房地长字[2005]第028949号，座落于华阳路街道19街坊18/4丘地块全部，使用期为2005年12月8日至2055年12月7日）实际已发生的成本为转让补偿费3,840万元和土地出让金220万元，应据此确认无形资产中的土地使用权价值为4,060万元，维*司根据《结转协议书》调整财务报表中的无形资产？？土地使用权账面价值为20,828万元不能满足相关会计准则。

2008年间，维*司的法定代表人为黄*，2009年8月28日，维*司的法定代表人由黄*变更为周彬权。2009年11月12日，维*司向其董事会成员发出《召开特别董事会会议通知》。2009年11月26日，维*司召开董事会会议，形成了董事会决议，通过了否决2008年1月1日签订的《结转协议书》、启用新的公章等内容。

大*公司于2009年2月11日向中国国际*会上海分会提出仲裁请求，维*公司于2009年4月3日提出反请求。中国国际*会上海分会于2009年10月16日出具了（2009）中国贸仲沪裁字第384号裁决书，认定大*公司与维*公司于2008年1月1日签订的《补充合同》及《备忘录》因未依法办理审核批准手续，属于尚未生效的合同。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议在于：一、天*司的起诉是否构成一案两诉；二、大将军公司对维*司是否存在天*司所述的债权。

对于争议一，天*司在（2007）沪一中民二（民）初字第142号案件中提起的诉讼对象为大将军公司，诉请的案由为大将军公司因房地产合同纠纷拖欠天*司款项，而本案中天*司提出代位权诉讼，诉讼的对象为维*司，诉请的基础为大将军公司对维*司享有债权，因此，从程序上，天*司就本案的诉讼并不能构成维*司所称的一案两诉，维*司此点辩称理由缺乏法律依据，原审法院不予支持。

对于争议二，其关键在于《结转协议书》的效力。维*司方认为，该《结转协议书》的内容不真实，违背了维*司的外方股东维*公司的真实意思，且在形成程序上不符合维*司的章程，因此，该协议书应不发生法律效力。但从上述《结转协议书》的形式要件看，其上有维*司、大将军公司及维*公司的盖章、签名，且在内容上有联系、印证之处，在维*司无相应证据能够证明其上的公章、签名系虚假的情况下，原审法院有理由相信其系客观真实的。即使当时维*司的公章掌握在大将军公司处，《结转协议书》上还有维*司的另一股东??维*公司的公章及签名，因此，该《结转协议书》能够反映三方在当时的真实意思，相关内容与《补充合同》亦能互相印证。从协议书的内容看，其并未有违反法律、法规禁止性规定之处，亦是由维*司及其两个股东??大将军公司、维*公司共同形成的，因此，《结转协议书》应为合法有效，对协议书的各方具有约束力。根据《结转协议书》的约定，维*司应在协议签订后的十五个工作日内向大将军公司支付678万美元，项目建设开工手续完成后，向大将军公司支付829万美元，如维*司未能按期支付第一期款项，视为第二期款项提前到期，维*司并需向大将军公司支付日千分之一的违约金。但维*司并未按约定向大将军公司支付上述款项，因此，大将军公司已依约对维*司享有1,507万美元及相应违约金的到期债权。

综上，因大将军公司并未在调解书规定的期限内向天*司履行其付款的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，天*司可要求大将军公司履行调解书规定的金钱给付义务及加倍支付迟延履行期间的债务利息。另，由于大将军公司怠于行使其对维*司的到期债权，该行为已损害到了天*司对大将军公司的债权，且该到期债权的金额显然大于天*司对大将军公司的债权金额，因此，天*司的诉请符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，原审法院判决：一、维*司应于本判决生效之日起十日内向天*司支付人民币61,271,321元；二、维*司应于本判决生效之日起十日内向天*司支付上述款项自2008年5月1日起至实际给付之日止的债务利息（按同期银行贷款利率的两倍计）。原审案件受理费人民币392,538元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币397,538元，由维*司及大将军公司共同负担。

上诉人诉称

原审法院判决后,上*生公司不服,向本院上诉称:原审判决认定的事实错误，《结转协议书》不符合证据的真实性、合法性的要求，应认定无效。协议书上见证方的维生公*国际公司授权代表签名的真实性无法得到证实，且授权委托书系无效授权，不具有法律效力。即便曾有授权委托，也应自2007年7月起失效。《结转协议书》上见证方的签名是否为维*公司授权代表签名，根据现有证据，其真实性根本无法得到证实。即便黄*的签名真实，黄*也属无效授权，协议书上见证方的签名不发生法律效力。《结转协议书》上的维*司公章印鉴并非上诉人的真实意思表示，而是大将军公司利用其掌控维*司公章的便利而自行加盖的。从《结转协议书》的形式看，无论是2008年1月1日之前还是之后《结转协议书》均未经维*司董事会的审议，更何况维*司董事会已于2009年11月26日作出决议明确对此予以否决。因此，《结转协议书》自始不发生法律效力。通过对《结转协议书》内容的分析，能显而易见地认定其不真实，且自相矛盾。《结转协议书》的形成存在违反法律、法规禁止性规定的事实，原审判决认定其合法有效显属适用法律不当。另本案存在“一案两诉”，天*司对于同一标的，已在另案起诉并形成生效裁判文书的情况下，再对维*司提起本案的债权人代位诉讼，系程序违法。综上所述，原审判决认定事实错误并导致适用法律不当，故上*生公司请求二审法院撤销原审判决，依法改判不予支持天*司的原审全部诉讼请求，本案一、二审的案件诉讼费均由天*司负担。

被上诉人辩称

被上诉人天*司答辩称:上诉人维*司的上诉理由不能成立，天*司在原审时已提交的民事调解书及《结转协议书》，足以证明天*司对大将军公司享有到期债权，大将军公司对维*司享有1,507万美元的到期债权，且大将军公司怠于行使到期债权。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回维*司的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人*公司答辩称:维*司系由大将军公司与维*公司共同投资成立的中外合资经营企业。《结转协议书》是双方签订的协议，且维*公司在协议书上作为见证方盖章，是三方合意的结果。现维*司认为，《结转协议书》没有经公司董事会决议，为无效合同。对此，大将军公司认为无论是中外合资经营企业法还是实施条例，除章程修改、合资企业终止、解散、注册资金增加、减少以及合营企业的合并、分立需要董事会一致通过外，其他讨论事项均按章程有关约定处理。本案《结转协议书》并不涉及上述需要一致通过的事项，因此是否通过董事会均不涉及违反法律、法规强制性的规定。再者公司董事会不具有高于公司股东合意的法律效力，董事会决议只是履行或者贯彻公司股东合意的一个程序。法律也没有赋予维*司股东维*公司有权单方面自由选择确认哪些协议有效，哪些协议无效。《结转协议书》是征得维*公司同意的情况下签署的，至于补偿价格是大将军公司、维*司和维*公司在长期磋商后达成的合意，体现了三方的真实意思表示。综上，大将军公司认为上诉人维*司的上诉理由没有事实和法律依据，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审期间各方当事人均未向本院提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明,原审法院查明事实属实,本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案是一起代位权纠纷案件，判断天*司的代位权是否成立，应当考量系争的代位权是否符合《中华人民共和国合同法》及最*法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中关于代位权的相关规定。天*司与大*公司因合资、合作开发房地产合同纠纷在上海*人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第142号一案中达成的民事调解书载明：大*公司于2008年4月底前一次性支付天*司合作开发项目资金56,088,000元以及利息5,000,000元。大*公司与维*司于2008年1月1日双方在上海签订的《结转协议书》中第四、五条约定：维*司欠大*公司房地产权款1,507万美元。支付期限为：协议签订后十五个工作日内维*司支付678万美元；项目建设开工手续完成后，维*司支付829万美元；如维*司未能按期支付678万美元，则视为维*司支付829万美元提前到期。故本院确认天*司对大*公司享有到期合法债权，大*公司对维*司也享有到期合法债权。在维*司不履行其对大*公司的到期债务的情况下，大*公司未向维*司主张债权，致使天*司的到期债权不能实现。大*公司的行为应当视为怠于行使其到期债权，且对天*司造成损害，故本院确认天*司的代位求偿权成立。

二审期间维*司上诉认为《结转协议书》内容不真实，不符合证据的真实性、合法性的要求，违背了维*司的外方股东维*公司的真实意思，且在形成程序上不符合维*司的章程，应认定该协议书不发生法律效力。对此，本院认为，《结转协议书》的签订，系大将军公司与维*司双方真实意思表示，符合法律规定，该协议合法有效，各方理应恪守。维*司的外方股东维*公司作为见证方在协议上签字盖章，在维*司没有证据证明协议上的公章、签名是虚假的情况下，应当视为其作为维*司的股东对该协议的认可或确认。关于《结转协议书》须经董事会决议生效的问题，本院认为《结转协议书》签订时，各方并未特别约定协议须经董事会决议同意生效。如果维*司内部有特别规定，也仅是维*司内部的管理问题，其公司规章的效力不能视为其对外签订的合同生效的条件，除非在合同中有特别约定。至于维*司认为黄*已于2007年7月被新*法院宣告破产，依法不具备担任维*司及维*公司董事的资格，其授权他人代为行使其职权的授权行为系无效授权的问题。大将军公司提供的证据五证明：按工商登记计算黄*担任维*司董事长职务到期日是2009年8月28日；按维*公司于2009年11月11日的通知计算，黄*董事长的职务到期日为2009年6月3日。对于该证据的真实性天*司和维*司均无异议。故本院确认2008年1月1日签订《结转协议书》时，黄*仍是维*公司委派的代表，并担任维*司的董事长、董事，黄*的行为系有权代理，具有法律效力。另关于维*司提出本案存在“一案两诉”的问题，原审法院在原审判决书中已经阐明，本院同意原审的意见，在此不再赘述。

综上所述，上诉人维*司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币348,156.60元，由上诉人*院有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一一年八月四日