再审申请人北海**开发公司与被申请人北海川**有限公司及一审第三人北海东**开发公司代位权纠纷一案再审民事判决书

审理经过

再审申请人北海**开发公司（以下简称川**司）与被申请人北海川**有限公司（以下简称川**司）及一审第三人北海东**开发公司（以下简称东**司）代位权纠纷一案，北海市海城区人民法院于2012年10月15日作出（2012）海民初字第461号民事判决，已经发生法律效力。川**司不服，向本院申请再审。本院于2013年12月24日作出（2013）北民申字第22号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2014年3月21日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人川**司的法定代表人杨**及其委托代理人田*、常**到庭参加了诉讼。被申请人川**司、一审第三人东**司经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼（川**司于庭后向本院递交有关材料），本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

北海市**院一审审理查明：1993年1月11日原告川**司与第三人东**司签订《土地使用权转让合同》，同年3月2日签订《土地转让综合补充协议书》，约定东**司将位于北海市南北公路以南、湖海公路北侧的l4.62亩土地使用权转让给川**司，合同及补充协议签订后，川**司于1993年3月3日、8日分期共向东**司支付土地转让款400.94万元，但一直未获得该宗土地使用权。2007年川**司向北海**民法院提起诉讼，北海**民法院于2009年6月5日作出（2007）北民一初字第49号民事判决书认定川**司与东**司于1993年1月11日签订的土地使用权转让无效，并判决东**司返还土地转让款400.94万元给川**司。根据北海**民法院判决查明的事实，东**司转让给川**司的土地使用权是从被告川**司受让取得的，东**司已向川**司支付土地转让款340.948万元。该土地是案外人北海**有限公司的，只办理建设用地规划手续（红线图），未办理用地手续，也未取得土地使用权证。案外人北海**有限公司将未取得土地使用权土地转让给东**司，东**司未办理变更登记手续又转让给川**司，上述转让均无效。该判决生效后，川**司向北海**民法院申请执行，北海**民法院于2011年4月22日作出（2010）北执一字第100-3号执行裁定书，裁定被执行人东**司确无可供执行财产，终结本次执行程序。依北海**民法院的判决，川**司应返还土地转让款340.948万元给东**司，但东**司怠于行使其到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向北海**展公司（1999年并入川**司，以下简称川**司）主张到期债权，致使川**司的合法债权无法实现，川**司于2011年12月向北海**民法院起诉，请求判令川**司返还土地转让款340.948万元给川**司。

一审法院认为

北海市海城区人民法院一审审理认为：依据生效的北海**民法院（2007）北民一初字第49号民事判决，川**司申请执行本案东**司应返还土地转让款400.94万元，由于东**司确无可供执行财产，北海**民法院于2011年4月22日作出（2010）北执一字第100-3号执行裁定书，终结本次执行程序。而东**司对川**司有到期债权不以诉讼方式或仲裁方式向川**司主张权利，由于东**司怠于行使权利致使川**司的合法债权无法实现，根据《中华**合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，川**司代位请求本案东**司的次债务人川**司因无效转让上述土地应返还所收取本案东**司土地转让款340.948万元，符合法律规定，予以支持。为保障川**司合法债权的实现，依照《中华**合同法》第七十三条、最**法院《关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（一）》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定判决：被告北海**开发公司应清偿债务3409480元给原告北海川**有限公司。案件受理费34075元，公告费350元，诉讼保全费2020元，合计36445元，由被告北海**开发公司和第三人北海东**开发公司共同承担。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人川**司不服上述判决，申请再审称：1、一审判决故意未经传票传唤，缺席判决并剥夺川**司参与诉讼的权利，依据民事诉讼法第二百条第一款第（九）、（十）项申请再审改判。民事诉讼法第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”可见“公告送达”的前提条件是“受送达人下落不明”或者“用本节规定的其他方式无法送达”。而事实是川**司在法定住所地正常经营，法院采用正常的送达方式，是完全能将诉讼文书送达给川**司的。然而查阅本案卷宗后发现北海市海城区人民法院在未采用上述规定的方式如邮寄、留置进行送达的情况下却直接采用了公告送达，致川**司完全不知自己已经被起诉。最后北海市海城区人民法院进行缺席审理，并作出了（2012）海民初第461号民事判决书，是故意剥夺川**司参与辩论等诉讼权利的违法行为，其判决结果必然是不公平的，因此应依据民事诉讼法第二百条第一款第（九）、（十）项进行再审改判。2、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，依据民事诉讼法第二百条第一款第（二）项申请再审改判。⑴被申请人川**司不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉。川**司于2003年就被北海**管理局给予了行政处罚，该处罚决定：吊销营业执照，营业执照和公章应缴回原登记机关，拒不缴回的，一律作废。行政行为具有公定力、公信力，川**司的股东早就应对川**司进行清算并及时注销其登记，国家法律及机关应对其怠于履行法定义务的行为进行惩罚，避免其扰乱社会经济秩序。令人匪夷所思的是，一个被吊销营业执照近十年的公司竟然还能进行民事活动及进行诉讼活动，一审法院让其作为原告提起民事诉讼，明显违背法治精神，破坏了社会关系的稳定性。⑵一审法院判决川**司应清偿债务340948元给川**司缺乏基本证据。合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，川**司对东**司虽然享有债权［（2007）北民一初字第49号民事判决书］，但东**司对川**司享有到期债权却无证据支持。因为：第一、东**司与川**司签订的土地使用权转让合同的效力问题未经人民法院审理，任何机关均无权认定其无效；第二、东**司与川**司签订的土地使用权转让合同被法院以判决的方式确认无效前，不存在东**司对川**司享有到期债权的问题；第三、（2007）北民一初字第49号民事判决书只根据川**司的诉讼请求审理并判决了川**司与东**司1993年1月11日签订的《土地使用权转让合同》为无效合同，并未也不可能判决东**司与川**司签订的土地使用权转让合同无效（因为川**司未提出此诉讼请求）。第四、东**司于l992年12月22日、l993年元月3日、l993年2月16日、l993年2月l8日、l993年2月24日、l993年2月28日前后六次共向川**司借了1150.186万元，东**司于1993年3月底向川**司支付的3409480元是归还借款。因此，客观事实是川**司对东**司享有债权，东**司对川**司不享有到期债权。因此，川**司提起代位权诉讼缺乏基本的事实根据。3、川**司的代理人不具有代理人资格。第一、川**司的公章已被行政机关宣布作废，一个作废的公章的授权是无效的。第二、在川**司诉川**司代位权纠纷一案中，川**司的“法定代表人”系70多岁的老人，据了解此人早已退休，根本没有再担任何职务，更谈不上履职，而授权委托书上也仅仅是该人的印章而已，此章的真实性令人怀疑。可见，川**司代理人的代理权的合法性、真实性令人怀疑，川**司的代理人的代理权缺乏真实合法的授权依据。另外，川**司在诉讼中申请财产保全时，担保物竟然是由其代理人所在的律师事务所提供的一辆汽车，这也违背常理。一般而言，财产保全时担保物是由申请人自己提供，代理人及其所在的律师事务所是不会卷入自己所代理案件的风险中去，而本案中代理人及其律师事务所的作法有违常理。综上所述，川**司在北海有法定住所且在正常经营，一审法院不采用一般的送达方式而采用公告送达的方式进行送达并缺席判决，使川**司不知被起诉，不能行使诉讼权利，违反了民事诉讼法第八十四条的规定；川**司已被吊销营业执照，其公章已作废，川**司已不具备诉讼主体资格。川**司的代理人的代理权缺乏真实合法的授权依据。请求再审撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第461号民事判决，驳回被申请人川**司的起诉。

再审被申请人辩称

被申请人川**司未答辩也未到庭参加诉讼，但庭后提出书面意见认为：1、川**司作为企业法人的资格并未消灭，仍然享有民事诉讼的权利能力和行为能力，可以以自己的名义进行及参加民事诉讼，亦有权委托代理人参加诉讼活动。⑴根据《最**法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经（2000）24号函）的规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚……企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动……”，川**司虽然被工商登记管理机关吊销营业执照，但没有清算，亦没有办理公司的注销登记，因此依法享有民事诉讼的权利能力和行为能力，可以以自己的名义进行及参加民事诉讼。⑵委托代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义或自己的名义实施民事行为，被代理人对代理人的代理行为直接或间接承担民事责任的制度。根据民事诉讼法第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者……”，由于川**司在法律上仍是一个具备完全诉讼权利能力和行为能力的法人，因此当然有权在诉讼活动中委托代理人进行诉讼。综上，再审申请人川**司认为川**司不具备诉讼主体资格及代理人不具备代理人资格的说法是完全错误的。2、川**司对东**司享有到期债权，东**司在无财产偿还债权，且对川**司享有到期债权的情况下，怠于行使该债权，已经对川**司构成了损害，川**司有权按照合同法的规定行使代位权。⑴川**司对东**司享有到期债权，而东**司却不能履行偿还义务。根据北海**民法院（2007）北民一初字第49号民事判决书的判决，东**司应向川**司返还土地转让款400.94万元，但在川**司随后提起的执行程序中被告知，由于东**司无可供执行财产，导致执行程序须依法终结，即是说东**司无力履行还款义务。⑵东**司对川**司享有到期债权，却怠于行使，亦未能通过仲裁或诉讼程序对川**司予以追偿，已经构成了对川**司的损害。根据《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第七条的规定“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效”，在北海**民法院（2007）北民一初字第49号民事判决书中，北海**民法院基于川**司、川**司、东**司等当事人都没有办理用地手续亦没有取得用地使用权的事实，以上述法律确认了川**司与东**司之间的土地转让合同无效，东**司在2009年6月5日收到上述判决书时，基于法院确认的事实和适用的法律，已经能够明确其与川**司之间的土地转让合同亦是无效的，川**司应该向其返还土地转让款。此时，东**司即已经享有了对川**司的到期债权，然而直至川**司提起诉讼之时，东**司都没有通过诉讼或者仲裁向川**司主张过返还土地转让款的债权。在东**司拖欠川**司400.94万元土地转让款却无力偿还的情况下，其怠于行使债权的行为已经严重伤害了川**司作为债权人的合法权益。⑶川**司提起的债权人代位权诉讼，并不以（2007）北民一初字第49号民事判决书是否明确东**司与川**司之间的合同效力或者债权债务为前提，东**司与川**司之间的债权债务的真实合法与否，正是债权人代位权诉讼的审查范围之一；且正是由于东**司怠于通过诉讼程序对债权进行确定并求偿，方才导致川**司代其向川**司追偿，这也是合同法规定债权人代位权的本质目的。综上，由于东**司怠于行使其对川**司享有的债权，导致川**司的债权受损，川**司依照合同法规定行使债权人代位权合法有据。3、川**司辩称东**司向其支付的340.948万元属于归还借款，而不是土地转让款，该说法是错误不实的，该笔款项是土地转让款。川**司提出的借贷关系与本案无关，应通过另案处理。⑴首先，虽然川**司将340.948万元辩称为还款，但其除了提供几张模糊的借条白条作为证据外，没有能够提供相应的银行转账汇款记录，作为一个经营公司，对一千多万元的资金流动，不可能如此草率；其次，双方之间作为公司法人，对于企业间的资金拆借行为属于非法无效一事，应该亦是清楚了解，不可能会产生这种行为；最后，川**司自始至终都没能提供到340.948万元明确为还款的证据。⑵在北海**民法院（2007）北民一初字第49号民事判决书中，北海**民法院通过审查证据、询问证人，已经明确了上述340.948万元就是东**司支付的土地转让款。⑶川**司与东**司之间的借贷关系，以及川**司与东**司之间的土地转让关系是两个不同的法律关系，川**司所提交的借条与本案无关，不能成为其抗辩返还土地款的理由。综上所述，川**司主体适格，对于债务人东**司怠于行使债权的行为，其有权依据债权人代位权向川**司追偿，川**司的抗辩事由依法无据，亦与本案无关，请求维持北海市海城区人民法院（2012）海民初字第461号民事判决，驳回再审申请人川**司的再审请求。

一审第三人东**司既未到庭参加诉讼，也未提出意见。

因再审申请人川**司一审时未到庭参加诉讼，故对被申请人川**司在一审时提供的证据予以质证：

证据一、土地使用权转让合同；

证据二、土地转让综合补充协议；

证据三、进帐单；

证据四、变更履行土地使用权转让合同的协议；

证据五、进帐单；

证据六、电脑咨询单；

证据七、关于证明川**司并入川**司的函；

证据八、北海**民法院民事判决书；

证据九、北海**民法院执行裁定书。

一审中，被申请人川**司以证据一、二证明其与东**司就土地使用权转让事宜订立合同及补充协议；以证据三证明其向东**司支付土地转让款400.94万元；以证据四证明川**司转让土地使用权给东**司；以证据五证明东**司向川**司支付土地转让款340.948万元；以证据六证明川**司的工商登记信息；以证据七证明川**司于l999年并入川**司；以证据八证明判决东**司返还土地转让款400.94万元给川**司，川**司与东**司及该公司与川**司签订土地使用权转让合同均无效；以证据九证明东**司无财产可供执行。

再审申请人川**司对证据一、二、三、四、六、七、九的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据五的真实性无异议，但对关联性、证明力有异议，认为340万元是东**司归还川**司的借款，而不是土地款。对证据八的真实性无异议，但对关联性及证明力有异议，东**司对川**司不享有到期债权，判决书没有判决东**司对川**司享有到期债权。

再审申请人川**司再审时提供六份借条及二张银行进账单作为证据，分别为：1992年12月22日（附银行进账单）、1993年元月3日（附银行进账单）、1993年2月16日、1993年2月18日、1993年2月24日、1993年2月28日，以上述证据证明东**司分别向川**司借款240万元、7.935万元、261.35万元、100万元、300万元、240.9万元。

一审中川**司所提供的证据一、二、三、四、六、七、九，因川**司无异议，本院予以认定。证据五进账单及证据八本院判决书，川**司对其真实性并无异议，仅对认定340.848万元为土地转让款有异议，属于其再审的诉讼主张，是否成立应结合本案其他证据认定；川**司再审提供的借条及进账单均提供了已入财务账册的原件，且川**司、东**司均未到庭应诉，视为放弃质证，因此应确认川**司与东**司存在借贷关系。

本院查明

本院再审查明：1993年1月11日被申**华公司与一审第三人东**司签订《土地使用权转让合同》，同年3月2日签订《土地转让综合补充协议书》，约定东**司将位于北海市南北公路以南、湖海公路北侧的l4.62亩土地使用权转让给川**司，合同及补充协议签订后，川**司于1993年3月3日、8日分期共向东**司支付土地转让款400.94万元，但一直未取得该宗土地使用权。2007年川**司向本院提起诉讼，本院于2009年6月5日作出（2007）北民一初字第49号民事判决，查明了上述事实，并认定东**司转让给川**司的土地使用权是从川**司（川**司于1999年8月并入再审申请人川**司，川**司接管川**司的往来业务及历史上遗留的一切事宜）受让取得的，东**司转付的340.948万元实为其向川**司购买土地的部分款项。该土地是案外人北海**有限公司的，只办理建设用地规划手续（红线图），未办理用地手续，也未取得土地使用权证，北海**有限公司将未取得土地使用权的土地转让给东**司，东**司未办理变更登记手续又转让给川**司，川**司与东**司于1993年1月11日签订的《土地使用权转让合同》无效，判决东**司返还土地转让款400.94万元给川**司。该判决生效后，川**司向本院申请执行，本院于2011年4月22日作出（2010）北执一字第100-3号执行裁定，认定被执行人东**司确无可供执行财产，裁定终结本次执行程序。川**司认为按照本院（2007）北民一初字第49号民事判决，川**司应返还土地转让款340.948万元给东**司，但东**司怠于行使其到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向川**司主张到期债权，致使川**司的合法债权无法实现，遂于2012年2月13日向北海市海城区人民法院起诉，请求判令川**司返还土地转让款340.948万元给川**司。

另查明：1992年12月22日至1993年2月28日期间，东**司曾向川**司出具六张借条，载明向川**司借款共计1150.186万元，其中银行转账247.936万元。

本院认为

本院认为：《中华**合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最**法院关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。由此可见，代位权成立的条件之一是必须存在到期债权的情形。本案中，本院生效的（2007）北民一初字第49号民事判决认定川***公司与东**司的土地使用权转让无效，但并未判决川***公司返还土地转让款，即没有确认东**司享有对川***公司的债权。且东**司于1992年12月22日至1993年2月28日曾向川*公司借款，东**司于1993年3月29日转给川*公司的340.948万元，银行进账单并未载明为土地转让款，在本院（2007）北民一初字第49号一案审理过程中，川*公司亦主张该款为东**司归还借款，东**司也否认了该款为土地转让款，结合本案所查明的川*公司曾借款给东**司的事实，不能确定该340.948万元为土地转让款，及川*公司对该款是否负有偿还义务。鉴于东**司为履行偿还借款义务的一方，340.948万元是否为偿还借款应当由其承担举证义务，川**司代位起诉，亦应承担该举证责任，但两公司均未到庭参加诉讼，故应认定川**司并无充分证据证实340.948万元为东**司对川***公司的到期债权，其关于代位权的诉讼主张不能成立，本院不予支持，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。

原一审法院根据本案实际情况采取公告送达传票的方式并不违反法定程序；被申请人川**司虽然被工商行政机关吊销营业执照，但没有清算，也没有办理公司的注销登记，其法人资格并未消灭，仍然具有民事诉讼的权利能力和行为能力，可以自己的名义进行及参加民事诉讼，具备诉讼主体资格，其在原一审委托代理人参加诉讼并无不当，因此再审申请人川**司主张一审判决程序违法、川**司不具备诉讼主体资格及一审代理人不具有代理资格的主张不能成立，不予支持。

综上，再审申请人川**司有关东**司对其没有到期债权的诉讼主张成立，本院予以支持。川**司所主张的代位权证据不足，本院不予支持，原一审判决对此认定错误，应当予以纠正。依照《中华**合同法》第七十三条，《最**法院关于适用u003c；；中华**合同法u003e；；若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第461号民事判决；

二、驳回被申请人北海川**有限公司的诉讼请求。

一审、再审案件受理费合计70521元由北海川**有限公司承担（北海**开发公司已交34076元，由北海**有限公司偿还给北海**开发公司）。

上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向北海**民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日