卢**与泰州祥**限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卢**因与被上诉人泰州祥**限公司（以下简称祥平公司）、原审第三人周**、原审第三人江苏润**限公司（以下简称润**司）返还垫付款纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人卢**及其委托代理人何**，被上诉人祥平公司的委托代理人朱**，原审第三人周**及润**司的委托代理人俞*、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年6月6日，祥**司出具授权委托书，委托卢**全权处理该公司项目建设资金的组织、支付，项目招投标、项目基础建设实施。该项目确定1号、2号厂房装配车间、办公楼，共计4栋房屋的建筑安装，由润**司建设。在该项目中所有债务祥**司均予承认。

2012年10月23日，润**司出具授权委托书，授权周**代表润**司办理祥**司投标事宜，期限自2012年10月23日至工程投标结束。2012年11月20日，祥**司与润**司签订《建设工程施工合同》，约定由润**司承包祥**司1号、2号厂房、办公楼、装配车间、土建、水电安装，给排水、消防、避雷、雨排水及电器部分工程等图纸审图报告包含的内容（电梯、购买土方除外）。

2013年9月11日，卢**诉至原审法院称，2012年6月祥**司在泰州市寺巷镇新华路进行厂房及办公大楼建设。对于该项目的建设，祥**司要求卢**负责组织设计、施工、招投标及建设资金的组织、支付，同时负责该项目施工前对于占用项目地的补偿及清理。卢**按照祥**司的授权代其垫付了设计费、电力设备费、混凝土款以及工程款等费用。现整个项目主体工程已施工完毕，祥**司理应偿还垫付款。请求判令祥**司偿还卢**代其垫付的款项8957957元，承担本案的全部诉讼费用。祥**司辩称，其曾经委托卢**负责组织祥**司厂房的一些工作，卢**也曾垫付了部分款项，但卢**所主张的请求与事实不符。祥**司已经实际给付了卢**275万元。请求法庭查明事实明确具体的数额后予以判定。第三人周**、润**司陈述认为，其只收到275万元。

对于卢**主张的垫付款8957957元，原审法院结合各方当事人的举证及诉辩主张，具体分述如下：

一、祥**司认可的款项

1、建设工程设计费150000元，卢**提供了祥平公司与泰兴市**询有限公司签订的《建设工程设计合同》及2012年9月18日、12月27日钱*出具的收条2份，并申请钱*到庭作证。

2、绿化补偿款2000元，卢**提供了2012年11月2日商*全出具的收条。

3、变电所及接入工程安装费288000元，卢**提供了祥平公司与泰州市高**程有限公司签订的《供用电工程承包协议书》及收据1份，并申请证人张*到庭作证。

4、电力负荷管理终端设备费18000元，卢**提供了江苏省**供电公司出具的业务缴费通知单和发票各1份。

5、自来水安装费30000元，卢**提供了泰州**来水厂出具的增值税发票3份。

6、监理费20000元，卢**提供了泰兴市**有限公司第四监理组出具的收条及《泰州**有限公司工程监理交底》、《泰州祥**限公司装配车间、楼梯、电梯间修改通知》、《泰州**有限公司厂内建筑定位标高说明》，并申请证人孔*出庭作证。

7、装载机装卸费11786元，卢**提供了2013年6月28日孙*出具的付条。

8、挖机施工款20510元，卢**提供了2013年6月28日徐*出具的收条，并申请徐*到庭作证。

以上共计540296元，祥平公司无异议，对于卢**主张的上述款项及提供的相应证据，原审法院予以确认。

二、祥**司提出异议的款项

1、围墙栏杆款99680元，卢**提供了2012年11月9日江苏金**限公司出具的增值税发票。**公司对发票的真实性无异议，但认为没有祥**司与该单位签订的合同及付款凭证，不能证明款项已实际支付。原审法院认为，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。江苏金**限公司出具了增值税发票，即应认定该公司收到了发票载明的款项。**公司认为款项未实际支付，未能提供证据，该笔款项应予认定。

2、围墙栏杆安装费10000元，卢**提供了2012年11月1日卜**出具的收据及江苏**限公司的营业执照，其法定代表人为卢**。祥平公司对收据的真实性、关联性皆有异议。原审法院认为，卢**为江苏**限公司法定代表人，收据载明“收到江苏**限公司关于静电喷涂钢管围墙护栏预付款10000元”，可认定该款项由卢**支付。且该收据与江苏金**限公司出具的发票相互印证，应予认定。

3、临时用电费、接伙费12000元，卢**提供了2012年12月12日梅**出具的收条及泰州市**用有限公司的证明。祥平公司认为梅**是个人，无权收取电费，对证明的真实性没有异议，至于钱是卢**还是第三人交的由法院根据证据予以评定。第三人认为，收条中的临时电费10000元是周**交纳，单子留在了卢**处。原审法院认为，卢**提供的证据，可以证明梅**代表泰州市**用有限公司收到卢**12000元，第三人认为其中10000元是周**交纳，未能提供证据，该笔款项应予认定。

4、购买电缆、工程车、木方等支付费用417100元，卢**提供了2012年12月13日的清单、12月9日收条各1份。祥平公司认为不能证明卢**向清单上所列相关人员实际给付该款项。第三人认为，该款项包含在卢**向第三人支付的275万元中。原审法院认为，润**司作为涉案工程的施工方，认可收到清单上的材料、设备及材料、设备金额，该笔款项应予认定。

5、混凝土款9150元，卢**提供了江苏**限公司出具的预拌（商品）混凝土结算单及收**平公司对证据真实性有异议，认为结算单上没有公章，没有银行汇款凭证，不能证明款项已实际支付。第三人认为，该笔款项系重复计算，包含在购买电缆、工程车、木方等支付的417100元中。原审法院认为，第三人认为该款项系重复计算，但2012年12月13日的清单中并没有列有混凝土项目，该笔款项应予认定。

6、王*借款70万元，卢**提供了2013年4月16日工商银行个人业务凭证、2012年12月20日农业银行取款业务回单，证明卢**分别借给祥**司实际控制人王*20万元、50万元。祥**司对证据真实性无异议，但认为卢**与王*另有案件在审理中，且祥**司没有授权卢**代祥**司向王*支付款项。原审法院认为，根据祥**司出具给卢**的授权委托书，卢**的授权范围为项目建设资金的组织、支付、项目招投标、项目基建建设实施等，卢**未能提供证据证明上述两笔款项是为工程建设所需，祥**司亦不予认可，该笔款项不予认定。

7、挖机租赁装卸款66840元，卢**提供了2013年2月8日的收条，并申请徐*到庭作证。祥*公司认为该收条非徐*本人出具，对是否应当给付*是否实际给付有异议。原审法院认为，收条虽非徐*本人出具，但徐*到庭作证，确认收到了上述款项，应予认定。

8、混凝土款40万元，卢**提供了2013年2月8日赵**出具的收条及2014年2月8日泰州市**限公司出具的情况说明。祥平公司认为，混凝土是否实际提供及混凝土款是否实际给付，由法院根据卢**提供的证据予以确认。第三人对该笔款项无异议，但认为该款项包含在润**司收到卢**给付的275万元中。原审法院认为，卢**提供的证据，可以证明赵**代表泰州市**限公司收到卢**支付的上述款项，应予认定。

9、工程款670万元，卢**提供：（1）周**2012年12月10日出具的借条（金额20万元）；（2）周**2012年12月19日出具的借条（金额130万元）、扬州东**限公司（以下简称东**司）与润**司签订的《钢材购销合同》、阮**出具的收条、东**司诉润**司、泰州市开发区锦*市政工程处（以下简称锦*工程处）购销合同纠纷案的诉状、开庭传票及锦*工程处的组织机构代码证，证明润**司因祥平公司工程建设需要，向东**司购买钢材，锦*工程处（负责人卢**）作为担保，130万元中的100万元是卢**给周**用于支付东**司钢材款；（3）2013年2月7日润**司出具的收据（金额400万元）、卢**银行交易明细清单（其中2013年2月7日、2月8日分别转账给周**40万元和10万元）。卢**陈述400万元是由银行转账50万元、现金2184500元及100多万元银行承兑汇票组成；（4）2013年6月28日工商银行个人业务凭证，卢**汇款给周**100万元；（5）周**2013年3月20日出具的付条（金额20万元）。

祥**司认为2012年12月10日、12月19日的借条是周**个人借款，与本案无关，且数额较大，没有银行汇款凭证，不能证明实际向周**给付。收据真实性没有异议，但收据上明确收款方式是转账，载明将款项汇入润**司账户，并明确了开户行和账号，不能证明卢**已向润**司给付工程款400万元。2013年6月28日工商银行个人业务凭证真实性无异议，是卢**向周**个人汇款，还需得到润**司确认。付条真实性无异议，但款项是否实际发生，需要银行汇款凭证佐证，如实际给付，需得到润**司确认。祥**司并提供了2013年7月22日润**司出具给祥**司的函，内容为“周**为我公司祥平项目部具体施工方。我公司确认前期润**司开具的工程款400万元收据到2013年7月22日为止，周**已代表我公司收到你公司支付的工程款275万元（卢**代你公司支付），除此以外无任何收款……”。

第三人认为，出具2012年12月10日、12月19日借条时，卢**并没有向第三人支付，卢**陈述的130万元的构成，与本案无关；出具收据时第三人没有收到任何款项，“收款人”三字也非周**所写，是卢**事后添加。卢**答应出具收据后，将2012年12月10日、12月19日的借条还给第三人，实际上借条没有还，钱也没有给。2013年2月7日、2月8日的40万元和10万元没有异议。2013年6月28日的100万元，对应的是2012年12月10日、12月19日的借条150万元，卢**还通过银行向第三人汇了50万元，正好是150万元。2013年3月20日的付条没有异议，但包含在275万元中。第三人还陈述，收到的275万由2013年6月28日的100万元、银行汇款50万元、混凝土款40万元、2013年3月20日的20万元、购买电缆、工程车、木方等支付费用417100元及银行承兑汇票23万元、3000元现金构成。第三人并提供2013年7月22日祥*公司（甲方）与第三人（乙方）签订的《补充协议》，内容为“……3、经甲乙双方核定，确认前期润**司开具的工程款400万元收据到2013年7月22日止，周**代表乙方合计收到甲方工程款275万元……。”

卢**对祥**司、第三人提供的函及补充协议均不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，虽然润**司出具给周**的授权委托书上委托权限是代表润**司办理投标事宜，期限自2012年10月23日至工程投标结束。但从润**司与祥**司建设工程合同的实际履行过程来看，周**全面负责该工程的施工，润**司对周**出具的借条或付条亦未提出异议，仅是认为借条或付条载明的款项未全部收到，故应认定周**出具借条或付条的行为代表润**司。第三人认为2013年6月28日的100万元，对应的是2012年12月10日、12月19日的150万元借条，但出具借条时间是2012年12月，付款时间是2013年6月，在出具借条后6个月再实际给付款项，与常理不符。祥**司及第三人对自己的主张未能提供充分证据，应认定借条及付条中的款项卢**已实际支付。2013年2月7日的收据，加盖了润**司的财务专用章，注明“请将款项汇入润泰账户，违约自付”及开户行、账号等内容，应当视为双方对款项支付方式的特别约定。其中2013年2月7日、2月8日的50万元，虽然没有汇入润**司账户，但润**司没有异议，应予认定，其余350万元卢**认为是给付的现金及银行汇票，未能提供充分证据，润**司不予认可，亦与双方约定的款项给付方式不符，应不予认定，故卢**给付第三人工程款为320万元。

卢**共为祥平公司垫付各类款项合计4755066元。

祥**司另主张已向卢**给付工程款230万元，并提供了2013年6月28日卢**出具的收条、王**银行理财金账户历史明细清单及江阴农村商业银行高港支行业务凭证。卢**对收条的真实性、理财金账户历史明细清单没有异议，但认为只收到130万元，江阴农村商业银行高港支行业务凭证中的100万元是其与王*个人的其他业务往来。原审法院认为，卢**称江阴农村商业银行高港支行业务凭证中的100万元是其与王*的个人往来未能提供证据，且与收条内容不符，故应认定卢**收到祥**司230万元。卢**为祥**司垫付款项4755066元，减去祥**司已支付的230万元，祥**司尚欠卢**垫付款2455066元。

综上所述，原审法院认为，卢**接受祥**司的委托，为祥**司厂房、办公楼的建设组织设计、施工，对于设计、施工过程中卢**垫付的各项费用，祥**司应当予以偿还。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，判决：一、祥**司于判决生效之日起十日内给付卢**垫付款2455066元；二、驳回卢**的其他诉讼请求。一审案件受理费74485元，由卢**负担54065元，祥**司负担20420元。

上诉人诉称

卢**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院对于400万元工程款中的350万元不予认定系错误。2013年2月7日卢**向润**司支付了400万元工程款，其中有90万元是当着周**的面代润**司支付给东**司的钢材款（80万元为承兑汇票，10万元为现金），原审法院对该节事实未查清。2、原审法院认定的祥**司已支付给卢**的230万元中，有100万元系卢**与王城之间的个人往来，故祥**司实际只支付130万元。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人祥**司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卢**的上诉，维持原判。

原审第三人周**和润**司共同提交意见认为，卢**的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。

卢**在二审庭审后向本院提交调查取证申请书，申请本院调查“卢**在2013年2月7日代润**司、周**向东**司支付2次钢材款100万元（其中第一次10万元的承兑汇票，10万元的现金，第二次80万元的承兑汇票）的事实。”

本院查明

本院另查明，东**司以润**司、锦*工程处、卢**为被告诉至江苏省扬州市广陵区人民法院，请求判令润**司给付钢材款2146438元及逾期付款利息、垫付的银行贴息2万元，锦*工程处承担连带担保责任，卢**在锦*工程处财产不足清偿时承担清偿责任。江苏省扬州市广陵区人民法院于2013年12月5日作出（2013）扬广商初字第0621号民事判决：一、润**司于判决生效后十日内给付东**司货款66132.56元及逾期付款违约金（自2013年10月1日起按日1‰计算到判决确定还款之日止），锦*工程处承担连带还款责任，卢**对锦*工程处的财产不足以清偿上述债务时承担清偿责任，承担责任后，锦*工程处、卢**有权向润**司追偿；二、驳回东**司的其它诉讼请求。东**司不服该判决，向江苏省**民法院提起上诉，该院于2014年7月1日作出（2014）扬商终字第0074号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决认定：2012年12月14日，东**司与润**司、锦*工程处签订钢材销售合同一份，约定“润**司因祥**司建设需要向东**司购买钢材约1500吨，以实际签收为结算依据。2013年春节前送400吨，春节前付款100万元，余款在2013年3月前结清并供下批次钢材。余下钢材以400吨为垫资，封顶付70%，待下批送100吨结此100吨的80%，所欠货款在2013年9月底前全部付清。润**司指定黄**收货并签署收货单。润**司延期付款最长不超过2个月，否则由担保方承担连带责任。”锦*工程处作为担保方在合同上盖章。阮**为东**司签订合同的委托代理人，周**为润**司签订合同时的委托代理人。东**司于2013年春节前所供钢材款项已结清，2013年6月5日，东**司向润**司供应钢材价值66132.56元。

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、卢**主张2013年2月7日收据所涉400万元中，原审法院未认定的350万元亦为其代祥**司垫付的工程款有无事实及法律依据。2、卢**主张原审法院认定祥**司已付的230万元中的100万元系其与王*之间的个人往来，与本案无关，能否成立。

本院认为

本院认为，关于争议焦**，润**司在2013年2月7日向卢**出具的收条中，虽然加盖了财务专用章，但同时注明“请将款项汇入润泰账户，违约自负”及开户行、账号，故润**司在出具该收条时并不表明其已收到该400万元。之后，卢**于2013年2月7日、2月8日共转账50万元，虽然没有汇入润**司的账户，但润**司表示认可，故该50万元应当予以确认。对其余的350万元，卢**主张给付的为现金和承兑汇票，但对其组成，在原审中称系2184500元现金加上100多万元的银行承兑汇票，在二审庭审中则主张系150万元承兑汇票和200万元的现金，其中承兑汇票中有80万元、现金中有10万元系2013年2月8日替周**向东**司支付的钢材款。二审庭审后，卢**向本院提交调查取证申请书，申请“调查卢**在2013年2月7日代润**司、周**向东**司支付2次钢材款100万元（其中第一次10万元承兑汇票、10万元的现金，第二次80万元承兑汇票）的事实”。故从卢**的陈述来看，前后矛盾，且均未提供证据证明其已实际支付该350万元，对其主张本院不予支持。

至于卢**提出350万元中有100万元系其2013年2月7日为润**司、周**向东**司垫付的钢材款，并申请本院向东**司调查。本院认为，从东**司诉润**司、锦荣工程处、卢**买卖合同纠纷一案来看，东**司与润**司于2011年12月14日签订钢材销售合同，约定“2013年春节前送400吨，春节前付款100万元，余款在2013年3月前结清并供下批次钢材……。”而2013年的春节为2月10日，在该案中，东**司亦认可2013年春节前的钢材款已结清。但卢**在本案原审期间主张周**于2012年12月19日出具的130万元借条中，有100万元是其给周**支付东**司的钢材款，而原审法院对该130万元已认定为卢**为润**司、周**垫付的工程款。故卢**应就其向东**司支付的款项在本案不属重复主张，自行承担举证责任，其所提申请已无调查必要。

关于争议焦点二，卢**于2013年6月28日出具收条，载明“收到祥平阀门工程款人民币230万元整，其中现金51万元，转账179万元”。祥**司为证明其已支付该179万元，提供了王**银行理财金账户明细清单（79万）及江阴农村商业银行高港支行业务凭证（100万元）予以证明。卢**认可收到51万元现金和79万元转账，但对江阴农村商业银行高港支行业务凭证涉及的100万元主张系其与王*的个人往来。由于其该项主张与其出具收条的内容不符，故应由其对此承担举证责任，但其未能提供有效证据予以证明，原审法院对其主张不予支持，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74485元，由上诉人卢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十八日