冯**与皮山县**公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冯*为与被上诉*限责**司（以下简称兴农公司）公司决议撤销纠纷一案，不服和田市人民法院2014年6月3日作出的（2014）和市民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯*的委托代理人刘*、被上诉人兴农公司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，皮**作社作为兴农公司具有十分之一表决权的股东，于2013年3月8日发出召开临时股东会会议的通知，定于2013年3月28日上午在皮*县英巴扎路16号召开临时股东会议，会期一天。并通告了会议议题。2013年3月28日由皮**作社召集并主持了临时股东会会议，出席会议的股东占表决权的83.5813%。会议审议通过：1、修改2007年《公司章程》的议题；2、《选举和更换董事、监事》的议题；3、《授权董事会就2007年以来的董事会、监事会、股东会决议成立专门委员会进行梳理、审核、向股东形成专题报告》的议题；4、《对授权董事会聘请会计事务所、律师事务所、财务顾问等专业机构协作公司清产核资》的议题；5、《要求董事会、监事会在恢复公司经营的同时，公司组成专门机构对债权债务进行清理，确保公司资产安全》的议题。兴农公司于2003年成立，该公司是由一名法人股东（皮*县供销社）、20个自然人股东及职工改制后成立的一家私营企业。公司章程中载明：股东会会议分为定期会议和临时会议，会议召开15日前通知全体股东。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由经理召集和主持；经理不能履行职务或者不履行职务的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会的议事方式和表决程序，除法律另有规定外，由公司章程规定。同时公司章程记载公司规模较小，股东人数较少，公司不设董事会，设执行董事1名，由张*担任。公司设监事1人，由公司股东会选举产生。监事对股东会负责。2012年9月6日，张*因逃税罪被判处刑罚。兴农公司长期处于停业状态，该公司及其分支机构未参加2009、2010、2011年度的企业年检。工商*农公司自成立之日起共形成两次公司章程，分别为2003年和2007年公司章程。兴农公司工商档案中未列名监事登记情况。

一审法院认为

原审法院认为，兴农公司规模较小，股东人数较少，公司在经营、管理中存在问题，2009年至2011年，公司因种种原因，企业处于停业状态。2012年9月6日，兴农公司执行董事张*因逃税罪被判处刑罚，其无法履行相关职责。为了公司、股东的利益，兴农公司需要召开股东会议。而依据兴农公司在工商管理局登记的公司章程中载明公司股东会分为定期会议和临时会议，临时会议可以由代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司监事提议召开临时会议的。股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由经理召集和主持；经理不能履行职务或者不履行职务的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。兴农公司执行董事张*已判处刑罚，无法履行相关职责。皮山*作社是被*公司拥有十分之一表决权的股东，其召集临时股东会通知书也是在会议召开前15日发出，依照公司章程，其可以召集和主持临时股东会。冯*认为被*公司于2013年3月8日召集和主持临时股东会程序违反《公司法》第十四一条的规定要求撤销此次临时股东会作出的决议，但其未提供充分的证据证明主张的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故冯*应当承担举证不能的法律后果。

该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告冯*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人冯*上诉称，1、原审法院认定事实错误。原审中冯*提供的证据都证明了兴农公司设有董事会和监事会，买*是监事会主席。2、原审法院适用法律错误。《公司法》规定拥有十分之一表决权的股东，只有在董事会、监事会、董事、监事均不能履行或不能履行召集、主持股东会职责的情况下，才能自行召集和主持。原审法院依据兴农公司章程中股东可以召集和主持临时股东会的权利设定，在没有证据证明兴农公司存在董事会、监事会、董事、监事均不能履行或不能履行召集、主持股东会职责的前提条件，就认定皮山县供销社自行召集、主持程序合法。该认定违反了《中华人民共和国公司法》四十一条的规定。故请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人冯*的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人兴农公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。

上诉人冯*未向本院提供证据。

被上诉人兴农公司未向本院提供证据。

本院查明

本院另查明，根据兴农公司2009年8月28日董事会决议以及皮山县人民法院（2012）皮刑初字第75号刑事判决书，可证实兴农公司设有监事，由买*担任监事主席。

本院认为

本院认为该案的争议焦点为：2013年3月28日，拥有十分之一以上表决权的股东（皮山县供销社）召集和主持兴农公司临时股东会的程序是否违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定以及由该临时股东会作出的决议应否撤销的问题。

首先，根据本院审理查明的事实，可证实兴农公司设有监事，由买*担任监事主席。其次，就不设董事会和监事会的有限责任公司而言，股东会会议（包括定期股东会议和临时股东会议）的召集和主持顺序依次为执行董事、监事、股东。股东召集并主持股东会会议的前提是执行董事、监事均不能或不履行召集、主持股东会会议的职责。如果执行董事、监事履行了该项职责，就排除了股东的相应权利。就本案而言，兴农公司的执行董事张*因逃税罪被判处刑罚，其当然不能履行相应的职责，在此情况下，应由兴农公司的监事召集和主持临时股东会会议，只有在兴农公司监事不能或不履行召集、主持股东会会议职责的情况下，拥有十分之一以上表决权的股东（皮山县供销社）才可以召集和主持临时股东会会议。而实际情况是，2013年3月28日拥有十分之一以上表决权的股东（皮山县供销社）作为无权优先召集、主持临时股东会者，在未向兴农公司监事提议召开临时股东会，且无证据表明兴农公司监事不履行或不能履行职责的情形下，擅自自行召集了临时股东会并担任该次临时股东会的主持人。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会和执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”之规定，皮山县供销社上述行为，违反了现行法律关于股东会召集和主持程序的强制性规定，属召集和主持程序违法。因此，该次临时股东会所做决议应当被撤销。故本院对上诉人冯*请求撤销2013年3月28日兴农公司临时股东会作出决议的主张予以支持。

综上，本院认为，原审判决认定部分事实不清，适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销和田市人民法院（2014）和市民二初字第120号民事判决；

二、撤销皮山*责**司于2013年3月28日作出的《皮山*责**司临时股东会决议》。

一、二审案件受理费合计750元，由被上诉*限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日